Aumento da base do ICMS pode se tornar a primeira grande disputa da reforma tributária

Aumento da base do ICMS pode se tornar a primeira grande disputa da reforma tributária

Silêncio da legislação sobre inclusão do IBS e da CBS abre caminho para onda de ações judiciais contra Estados

Silvia Pimentel

A Emenda Constitucional n° 32, que abriu caminho para a reforma tributária do consumo, e a LC 227, a segunda mais importante que regulamentou o novo sistema, determinam expressamente que o novo IS (Imposto Seletivo) entra na base de cálculo do atual ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços).

Em relação ao IBS e CBS, que também são estreantes na nova arquitetura tributária, a legislação é omissa e, portanto, o novo IVA dual não deve ser somado à base de cálculo do imposto estadual, que será completamente extinto em 2032.

Esse é um dos argumentos principais dos contribuintes para contestar a tentativa dos Estados de alargar a base de cálculo do ICMS incluindo os novos tributos. A tese já foi acatada recentemente por um juiz da 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, que concedeu liminar à Privalia, afastando a cobrança do ICMS, somado ao IVA Dual, a partir de 2027.

Para advogados tributaristas ouvidos pelo Diário do Comércio, a decisão, embora provisória, abre as portas para novas ações judiciais contra os fiscos dos Estados que seguirem esse caminho. Mas ressalvam: não será uma disputa fácil, pois há bons argumentos, também, contrários à tese dos contribuintes.

Além de São Paulo, os fiscos de Minas Gerais, Alagoas e Distrito Federal manifestaram formalmente que vão exigir o alargamento da base de cálculo do ICMS a partir de janeiro de 2027, quando a CBS começar a ser cobrada, de acordo com levantamento feito pelo advogado tributarista Gustavo Faviero. Espírito Santo, Paraná, Santa Catarina, Pernambuco e Piauí sinalizaram que não exigiriam em 2026, o que não pode ser tomado como regra para 2027.

O consultor tributário da Associação Comercial de São Paulo (ACSP), José Clovis Cabrera, vê com apreensão a falta de uma definição legislativa sobre a repercussão dos novos tributos na base de cálculo do ICMS. Na sua visão, a lógica da neutralidade como princípio do IBS/CBS deveria significar a exclusão da incidência cumulativa com o ICMS.

“Seria mais justo e sensato. Contudo, na ausência de explicitação na legislação, os Estados estão interpretando nos termos da Lei Kandir, que prevê a inclusão genérica de tributos recebidos conjuntamente com o valor da operação”, explica.

A indefinição sobre o tema, na sua visão, provavelmente provocará muitos litígios no Judiciário, que tendem a se alastrar com novas decisões liminares favoráveis à tese dos contribuintes e a proximidade da vigência plena da CBS, em janeiro de 2027. Além disso, alertou, a mesma discussão poderá se estender ao ISS (Imposto sobre Serviços), caso os municípios também decidam somar os novos tributos na base de cálculo do imposto de competência das prefeituras.

Cabrera lembra que, após a sanção da Lei Complementar 214/25, foi apresentado o PL 16/2025, que altera a Lei Kandir e a própria LC 214 para prever a não inclusão do montante da CBS e do IBS na base de cálculo do ICMS e ISS. “Mas o projeto está parado na Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados desde fevereiro de 2025, sem qualquer sinal de que possa avançar”, informou.

Daniel Biagini Bartkevicius, tributarista do Bergamini Advogados, acredita que a discussão tem potencial para se tornar um dos primeiros grandes contenciosos decorrentes da reforma tributária.

“É uma discussão que pode impactar praticamente todas as empresas sujeitas ao ICMS e que tem efeito direto sobre a carga tributária e a formação de preços. Quanto maior o impacto econômico, maior tende a ser o incentivo para que os contribuintes levem a questão ao Judiciário”, analisa.

Na sua visão, a controvérsia não é meramente operacional, pois envolve uma discussão relevante sobre legalidade, alcance do conceito de valor da operação e limites da interpretação administrativa, além da própria coerência dessa cobrança com os princípios de neutralidade e transparência que orientaram a reforma tributária.

Silêncio como exclusão

Donovan Lessa, sócio da área tributária do Maneira Advogados, compartilha da mesma opinião sobre a dimensão da disputa no Judiciário, nascida de uma lacuna na legislação. “Os contribuintes têm interpretado o silêncio na legislação como exclusão”, diz. Outro argumento em favor dos contribuintes, acrescenta, é que, diferentemente do PIS e da Cofins, o IBS e a CBS aparecem separados na nota fiscal, fora do preço do produto. Ou seja, tais valores não pertencem ao vendedor, que apenas os recebe e os repassa ao governo.

O argumento, na sua avaliação, ganha força com o split payment, sistema em que o valor do tributo é separado no momento do pagamento e vai direto para o governo, sem passar pela conta da empresa.

Já os Estados entendem que os novos tributos integram o preço pago pelo comprador e, por isso, compõem automaticamente o valor da operação, que é a base do ICMS. Para o advogado, o legislador perdeu a chance de resolver a questão, tanto na emenda constitucional que abriu caminho para a reforma tributária quanto nas leis complementares que a implementaram. "Essa deve ser a primeira grande disputa dos contribuintes na reforma tributária", prevê.

Dimensão financeira

Na opinião de Gustavo Faviero, do escritório AMFF, o conflito envolve questões financeiras importantes que esbarram no pacto federativo. Como o ICMS é um imposto repartido com o município, na avaliação do advogado, se um Estado decidir não incluir IBS/CBS na base de cálculo, os municípios podem questionar judicialmente essa decisão, alegando que o Estado está abrindo mão de uma receita que deveria ser compartilhada com eles.

Outro ponto a ser considerado, destaca, é o forte interesse de Estados e municípios em manterem suas receitas elevadas durante o período de transição da reforma tributária. “Quanto maior a arrecadação, maior será a compensação do fundo de perdas suportado pela União após 2033. Isso estimula os Estados a quererem incluir os novos tributos na base de cálculo do ICMS”, conclui.

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