TRF-2 retira multas por uso de fondo de comercio interno

Informe publicado en Valor Econômico mostró que las empresas han logrado anular evaluaciones fiscales en los tribunales por utilizar la buena voluntad interna para reducir el pago de impuestos federales. El Dr. Flávio Carvalho, socio de Maneira Advogados, fue escuchado sobre el tema.

TRF-2 elimina las evaluaciones por uso de fondo de comercio interno

Las decisiones dictadas por la 4ª Sala, que benefician a Gerdau y SulAmérica, tuvieron en cuenta el “caso destacado” juzgado por el STJ

Por Adriana Aguiar y Laura Ignacio — Desde São Paulo

12/04/2023

Las empresas están logrando anular evaluaciones de impuestos en los tribunales por utilizar la buena voluntad interna para reducir el pago de impuestos federales. Dos decisiones recientes fueron dictadas por los jueces del Tribunal Regional Federal de la 2ª Región (TRF-2), con sede en Río de Janeiro, y benefician a Gerdau Aços Longos y SulAmérica Companhia de Seguro Saúde.

Las dos decisiones, según los expertos, muestran una tendencia en el Poder Judicial. En los juicios, los jueces tomaron en consideración el “caso destacado” del Tribunal Superior de Justicia (STJ) sobre el tema. En septiembre, el 1er Panel desestimó el cobro del Impuesto a la Renta (IRPJ) y CSLL por uso indebido del fondo de comercio resultante de la constitución de Cremerpar por parte de Cremer, ocurrido en 2004 (REsp 2026473).

El fondo de comercio interno se genera mediante operaciones entre empresas de un mismo grupo. Es una cantidad pagada, con carácter general, por la rentabilidad futura de la empresa adquirida o constituida. Como la Ley nº 9.532 de 1997 permite su registro como gasto en el balance, el valor se amortiza para reducir la base de cálculo (ganancia) del IRPJ y del CSLL. Fue recién después de la entrada en vigor de la Ley N° 12.973, de 2014, que se prohibió la amortización del fondo de comercio interno.

En abril de 2021, Gerdau ya había logrado anular, en el TRF de la 4ª Región, con sede en Porto Alegre, un auto de infracción por valor de R$ 367 millones, que versaba sobre fondo de comercio interno. En 2016, este y otros cargos fueron mantenidos por el Consejo Administrativo de Recursos Fiscales (Carf). El monto total de las evaluaciones para la amortización del fondo de comercio interno del grupo alcanza R$ 8,7 mil millones, según el Formulario de Referencia de este año.

En el TRF-2, la discusión de Gerdau giró en torno a la reorganización societaria que generó un fondo de comercio amortizado entre marzo de 2006 y junio de 2010. En primera instancia, Gerdau obtuvo una decisión favorable, ahora mantenida por el Cuarto Panel del TRF-2. El ponente, el juez Luiz Antonio Soares, fue derrotado. Entendió que la empresa de vehículos estaba acostumbrada a “fabricar primas millonarias”. Para él, la operación no tenía ningún objetivo comercial.

Prevaleció el voto de la jueza Carmen Silvia Lima de Arruda. Según ella, el artículo 385 del Reglamento del Impuesto a la Renta (Decreto nº 3.000) establece que las operaciones realizadas por empresas de un mismo grupo económico no distorsionan el fondo de comercio.

También según el juez, “no puede presumirse que el fondo de comercio interno sea artificial e ilegal, y corresponde al Tesoro demostrar que las operaciones de reorganización societaria fueron atípicas, artificiales, y no basta considerarlas simuladas basándose únicamente en la ausencia de sustrato económico y sin la participación de sujetos independientes, ya que no existe tal restricción en la legislación tributaria aplicable al caso” (caso núm. 0142536-69.2017.4.02.5101).

El caso SulAmérica también fue analizado por el Cuarto Panel. Pero la decisión fue unánime. Según el abogado Luiz Henrique Barros de Arruda, socio fundador de Barros de Arruda Advogados y representante de la empresa en el proceso, el litigio involucra más de R$ 100 millones. “Hoy esta discusión es la más valiosa en Carf porque se trata de operaciones que eran muy comunes durante el período de privatización”, afirma.

Arruda explica que, en este caso, un extranjero, que participaba como accionista minoritario en una de las empresas del grupo, vendió esta inversión a otra empresa en el extranjero. Sin embargo, este nuevo adquirente decidió participar en el holding. Para ello, aportó acciones de la empresa bajo su control -lo que generó una prima- y las intercambió con el holding del grupo, del que pasó a ser accionista minoritario. En consecuencia, el fondo de comercio que tenía constituida la sociedad extranjera pasó a ser amortizado por la sociedad que la constituyó.

En el juicio, los jueces destacaron que, si la transacción se hubiera realizado antes de la Ley nº 12.973/2014, no habría excepción legal a la amortización del fondo de comercio de conformidad con la Ley nº 9.532/1997. En el caso de SulAmérica, la amortización se realizó en 2005 y 2006 (proceso nº 5034985-37.2020.4.02.5101).

“No se puede suponer que la buena voluntad interna sea artificial e ilegal”
— Carmen Arruda

“Cabe resaltar que en decisión reciente, por unanimidad, la 1ª Sala de la Honorable Corte Superior de Justicia se posicionó en el sentido de reconocer la posibilidad de amortizar el fondo de comercio a partir de la base de cálculo del IRPJ y del CSLL, de acuerdo con la legislación vigente en el momento de la adquisición, es decir, la Ley nº 9.532/97, en un caso en el que se utilice una ‘sociedad de vehículos’ y buena voluntad interna sobre la base de que no existe ninguna presunción sobre la artificialidad de la buena voluntad”, afirma en su voto la ponente, magistrada Carmen Silvia Lima de Arruda.

Para el abogado Luiz Henrique Barros de Arruda, lo que más se destaca de la decisión fue el hecho de que los jueces tuvieron en cuenta la sentencia de la 1ª Sala del STJ. “La sentencia del Tribunal Superior es relevante porque descarta las acusaciones comunes de las autoridades fiscales de que la amortización del fondo de comercio interno o del fondo de comercio determinado por las empresas de vehículos no puede ser deducible del IRPJ y del CSLL”, dice. “A partir de ahora, los tribunales comenzarán a seguir la misma línea que el STJ.”

El abogado Diego Miguita, de VBSO Advogados, señala que, en la sentencia del STJ, los ministros resaltaron que el Tesoro no demostró que hubo fraude o simulación. "El Servicio de Impuestos Federales, en general, basa las evaluaciones de impuestos en la ausencia de un propósito comercial, pero este no es un criterio legal".

En el Consejo Administrativo de Recursos Fiscales (Carf), las decisiones han sido desfavorables a las empresas, en gran medida debido al voto de calidad, criterio de desempate a favor de la Autoridad Tributaria. "Pero, en los tribunales, la tendencia es que esta misma orientación [del TRF-2] se aplique en otras discusiones de buena voluntad", afirma.

Según el abogado Gilberto Alvarenga, socio de Alvarenga Advogados, la comprensión del TRF-2 también es importante porque los jueces aceptaron la posibilidad de que se produzca una buena voluntad interna, aunque no se trate de una transacción financiera, sino de una transacción corporativa.

Dos aspectos, añade, ayudaron a validar las operaciones: la participación de un tercero, una entidad financiera y un informe de fondo de comercio, que en ese momento aún no era exigido por la ley.

Según el fiscal Flávio Eduardo Carvalho, socio de Maneira Advogados, la firma tiene casos similares y el entendimiento del TRF-2 será utilizado en los argumentos de estos procesos. “Estas decisiones refuerzan la defensa de los contribuyentes en un tema que siempre ha sido controvertido en Carf durante los últimos diez años”, afirma.

A través de nota a Valor, la Procuraduría General del Tesoro Nacional (PGFN) informa que apelará las decisiones del TRF-2. Destaca también que la decisión del STJ en la REsp 2026473/SC no puede ser considerada un precedente, “ya ​​que no fue dictada bajo el sistema repetitivo, y aún está pendiente de sentencia sobre los recursos de aclaración”.

https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2023/12/04/trf-2-derruba-autuacoes-por-uso-de-agio-interno.ghtml