El futuro incierto de la tributación brasileña de los beneficios obtenidos en el exterior

Artículo de Roberto Codorniz, socio de Maneira Advogados, y Amanda Panissa, publicado en el sitio web Consultora Jurídica.

El futuro incierto de la tributación brasileña de las ganancias obtenidas en el exterior

24 de septiembre de 2021

Papa-buraco es el nombre que se suele dar a las soluciones que buscan tapar los huecos que aparecen en las redes viarias. Este tipo de reparación genera controversia, ya que, en la mayoría de los casos, la reparación es paliativa y momentánea. La solución es temporal. Poco después de la reparación, el agujero vuelve a atormentar la vida de los conductores, provocando accidentes y molestias.

Este mismo concepto, de simplemente llenar agujeros y ocultar la raíz del problema, es ilustrativo de la actual legislación brasileña sobre tributación de ganancias en el exterior, regida por la Ley N° 12.973.

La tributación brasileña de las ganancias obtenidas en el exterior es quizás uno de los temas más criticados por los expertos, ya que tiene características particulares que difieren de la práctica internacional y que impactan directamente en la competitividad de las empresas nacionales cuando buscan internacionalizar sus negocios.

La cuestión no se refiere a la opción de gravar la renta de personas físicas y jurídicas residentes con carácter universal (fuente nacional y extranjera) o territorial (sólo fuente nacional), ya que en Brasil, por expresa determinación constitucional, el Impuesto a la Renta se rige por el criterio de universalidad [1]. El debate está mucho más centrado en si se admite o no el diferimiento de la tributación sobre los beneficios obtenidos por las empresas controladas y asociadas residentes en el extranjero. En otras palabras: las controversias giran en torno al momento de la tributación de las ganancias en el extranjero.

Las primeras reglas diseñadas para regular el timing de tributación de las subsidiarias y afiliadas en el extranjero fueron las llamadas sociedades extranjeras controladas (CFC), diseñadas durante la administración de Kennedy, en 1962, con la inclusión de la subparte F al Código de Rentas Internas de América del Norte.

Tras un amplio debate, se llegó al consenso de que las normas, al desconocer la personalidad jurídica de las filiales y filiales no residentes, imponiéndoles una enorme carga competitiva, dado que el impuesto sobre la renta de las sociedades norteamericano superaba la media mundial en aquel momento, sólo se aplicarían con el fin de combatir los abusos relacionados con los beneficios obtenidos por las filiales y filiales en paraísos fiscales y, aun así, se limitarían a ingresos de cantidades considerables y de fácil movilidad. (los llamados “ingresos pasivos”). En este contexto, las ganancias derivadas de ingresos productivos en países con impuestos regulares estaban a salvo de la regla anti-diferimiento.

Este “consenso” persistió a lo largo de las siguientes décadas, de modo que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) comenzó a defenderlos y considerarlos compatibles con los tratados firmados por los países para evitar la doble imposición sobre la renta.

Así, más que nada, el “consenso” alcanzado es, de hecho, un “pacto”: por un lado, de las empresas, que no quieren estar sujetas a una imposición (generalmente más alta) en su Estado de residencia al conquistar nuevos mercados, y, por otro lado, de la administración tributaria, que no renuncia a combatir situaciones abusivas cuyos daños se manifiestan a través de la erosión de sus bases imponibles y la asignación artificial de activos en jurisdicciones de bajos ingresos. impuestos. El consenso es también la expresión del límite que puede aceptarse sin que un país incumpla sus tratados destinados a evitar la doble imposición de la renta y transforme en letra muerta la norma que impone el respeto a las personalidades jurídicas constituidas y existentes bajo las leyes de otros países.

< p class="wp-block-paragraph">En Europa, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha dictaminado que la aplicación de normas tipo CFC sin ninguna evidencia de artificialidad viola la libertad fundamental de libre establecimiento en la comunidad europea [2]. La misma pauta se siguió en las normas de las directivas contra la elusión fiscal (Directiva contra la elusión fiscal, o ATAD), cuya orientación es aplicar la CFC únicamente a operaciones artificiales o aquellas destinadas a evadir impuestos [3].

< p class="wp-block-paragraph">En el marco de la OCDE, el proyecto BEPS (Erosión de la base imponible y transferencia de beneficios) abordó la cuestión en la Acción 3 [4]. El informe final, publicado en 2015, advirtió a los Estados, al diseñar sus reglas CFC, que presten atención a la cuestión de la competitividad de las empresas nacionales, ya que aquellas jurisdicciones que aplican reglas CFC de manera amplia pueden generar distorsiones y desventajas competitivas para sus empresas transnacionales en relación con jurisdicciones que aplican CFC únicamente con el propósito de evitar situaciones de abuso.

< p class="wp-block-paragraph">Volviendo a Brasil, la Ley nº 9.249 cambió el régimen tributario, hasta entonces territorial, pasando a gravar automáticamente todas las ganancias obtenidas en el exterior. Desde el principio, aquí, el momento de la tributación de las ganancias obtenidas en el exterior fue inmediato para todas y cada una de las situaciones que involucraban filiales y filiales en el exterior de empresas residentes en Brasil. Nuestra norma anti-diferimiento siempre ha perseguido la finalidad recaudatoria y el fortalecimiento del principio de residencia de la tributación con carácter universal, sin ninguna preocupación por la idea de “consenso” o “pacto” explicada anteriormente.

< p class="wp-block-paragraph">Entre idas y venidas, y la judicialización del tema, hoy ese régimen tributario se rige por la Ley N° 12.973, que, entre otros aspectos, pasó a prohibir el diferimiento de la tributación incluso para las filiales indirectas. Tampoco se tiene en cuenta la naturaleza de la inversión en cuestión, aplicándose la regla anti-diferimiento incluso en casos de inversiones legítimas sin ningún rastro de abuso (ingresos activos provenientes de un país con impuestos regulares).

< p class="wp-block-paragraph">Estas incidencias, sumadas a la tasa brasileña del 34% (que, si bien disminuirá con la aprobación de la propuesta de reforma que se tramita actualmente en el Congreso Nacional, aún muestra signos de permanecer por encima del promedio global del 20%) [5], genera un costo fiscal muy alto para las ganancias provenientes del exterior, lo que desincentiva este tipo de inversiones, ya que los países más grandes adoptan criterios basados en combatir situaciones de abuso. Sale perdiendo en términos de conquistar nuevos mercados.

< p class="wp-block-paragraph">Así, en un intento de aliviar el rigor de la norma anti-aplazamiento brasileña, la Ley nº 12.973 introdujo algunos mecanismos temporales, como, por ejemplo, el crédito presunto del 9% para actividades productivas y la posibilidad de consolidar los resultados de las filiales en el exterior (siempre que se respeten las normas anti-elusión). Estos mecanismos sólo durarán hasta 2022.

El régimen de consolidación y crédito presunto fueron incluidos en la Ley N° 12.973 como resultado de las presiones de los sectores empresariales nacionales para paliar los efectos de un durísimo régimen para la internacionalización de las empresas nacionales. Siguiendo la ilustración anterior, se trataba de un “relleno de baches” que, por su carácter temporal, ya comienza a evidenciar la mala calidad del asfalto, en este caso, la propia Ley N° 12.973 (en la parte en que regula el tema comentado).

El país urge una reforma tributaria, sin embargo, debemos dejar de buscar soluciones efímeras, sectoriales y desiguales, para, de hecho, reconstruir la base asfáltica rota y reducir las dificultades y “agujeros” que enfrentan las empresas brasileñas en el camino de la internacionalización de sus negocios.

Las reformas tributarias — como las propuestas bajo el PL nº 2.337/2021 — no pueden apuntar solo a medidas específicas, sin tener en cuenta el sistema tributario en su conjunto. No hay forma de reformar la legislación del Impuesto sobre la Renta y Contribución Social sobre el Beneficio Neto (CSLL), reduciendo sus alícuotas y gravando los dividendos, sin que se cambien también las reglas para gravar las ganancias de las filiales y controladas en el exterior, máxime en un contexto en el que los “rellenos” diseñados en el pasado están a punto de perder su efecto.

Por lo tanto, ha llegado el momento de repensar nuestras reglas para gravar los beneficios obtenidos por las filiales y filiales en el extranjero, con el fin de crear un verdadero pacto nacional entre la protección de nuestras bases inaplicables, necesaria para la realización de los derechos fundamentales, y la promoción de inversiones legítimas en el extranjero, fundamentales para el crecimiento de las empresas nacionales y, en última instancia, para el desarrollo económico nacional. Para ello, es fundamental que replanteemos el diseño de nuestras normas, es decir, rehagamos el asfalto, en lugar de crear nuevos cubrebaches que pronto nos crearán problemas.

[1] CF/1988: “Artículo 153 – Corresponde a la Unión gravar con impuestos: (…) III – las rentas y los rendimientos de cualquier naturaleza; (…) §2 El impuesto previsto en la fracción III: I – se regirá por los criterios de generalidad, universalidad y progresividad, de conformidad con la ley.”

[2] C-196/04, Cadbury Schweppes Plc y Cadbury Schweppes Overseas Ltd. V. Commissioners of Inland Revenue. Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 12 de septiembre de 2006.

[3] Directiva (UE) 2016/1164 del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que afecten directamente al funcionamiento del mercado interior. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016L1164&from=ES. Consultado el 20.09.2021.

[4] OCDE (2015), Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, Acción 3 – Informe final de 2015, disponible en: https://read.oecd-ilibrary.org/taxation/designing- Effective-controlled-foreign-company-rules-action-3-2015-final-report_9789264241152-en#page1. Consultado el 20.09.2021.

[5] Ver OCDE. Estadísticas de ingresos 2020. París: OECD Publishing, 2020. Disponible en: https://doi.org/10.1787/8625f8e5-en. Consultado el 20.09.2021.

Roberto Codorniz Leite Pereira es profesora de la Maestría Profesional en Derecho Tributario Internacional y Comparado del IBDT; Doctor en Derecho Tributario por la Facultad de Derecho de la USP y socio de Maneira Advogados.

Amanda García Panissa es abogada, especialista en Derecho Tributario por la USP y en Derecho Tributario Internacional por la Universidad de Barcelona; Estudiante de Maestría en Derecho Tributario Internacional en IBDT.

Revista Legal Consultant, 24 de septiembre de 2021