STJ, productos intermedios y créditos ICMS

Valor Econômico publicó un artículo escrito por los abogados Eduardo Maneira y Marcos Correia Piqueira Maia, socios de Maneira Advogados, que aborda la cuestión del derecho a créditos ICMS para los llamados productos intermedios.

STJ, productos intermedios y créditos ICMS

La última palabra la tiene la Sección 1ª del STJ, que puede, en el contexto de la votación de la reforma fiscal en el Congreso, reconocer un derecho reclamado por los contribuyentes durante décadas

Por Eduardo Maneira y Marcos C. P. Maia

24/07/2023

Entre las mayores discusiones entre las autoridades tributarias estatales y los contribuyentes se encuentra la que involucra la delimitación del derecho de crédito del ICMS, que está garantizado por el principio de no acumulación (artículo 155, párrafo 2, I, de la Constitución). En la práctica, existe un debate sobre cuáles serían los parámetros correctos para considerar un determinado producto como un “insumo” capaz de generar créditos que pueden ser compensados -por parte de fabricantes, revendedores y proveedores de servicios de transporte y comunicaciones- con las deudas del ICMS derivadas de operaciones posteriores.

Al respecto, la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal (STF) deja claro que el grupo de materiales que pueden ser clasificados como “insumos” es el compuesto exclusivamente por materias primas, productos intermedios y materiales de embalaje.

Esta es la lógica inherente al conocido criterio de “crédito físico”, desarrollado originalmente para el IPI y el antiguo ICM, que sólo permite acreditar bienes que se incorporan físicamente al producto final (en el caso de materias primas y material de embalaje) o que entran en contacto físico con él y se consumen inmediata y íntegramente en el proceso de producción (en el caso de bienes intermedios).

Esta interpretación siempre ha sido cuestionada por los contribuyentes del ICMS, ya que impide el ejercicio del derecho al crédito en la adquisición de diversos bienes que son esenciales para el logro de sus actividades principales y que, cabe señalar, constituyen el costo del producto final o del servicio de transporte y comunicación prestado al usuario, que estará regularmente sujeto a impuestos.

Sin embargo, a partir de los parámetros que definen el criterio del crédito físico, los Estados siempre han impuesto límites al ejercicio de este derecho. Y el mayor punto de discusión, sin duda, se refiere al concepto de “bienes intermedios”.

Después de todo, como se mencionó, las entidades estatales, con la aprobación del STF y del Superior Tribunal de Justicia (STJ), sólo reconocen la existencia de bienes intermedios cuando, durante el proceso de producción, hay contacto físico directo con el producto final, así como su consumo inmediato y completo. En caso contrario, señalan los Estados, los bienes deberán clasificarse como de mero “uso y consumo”, cuyo derecho a crédito sólo será permitido a partir de enero de 2033 por lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Complementaria N° 87/96 (lo que significa, en la práctica, una prohibición del ejercicio de dicho derecho).

Resulta que todo este razonamiento, desarrollado hace décadas, está claramente fuera de sintonía con el marco actual de no acumulatividad propuesto por la misma ley complementaria. Esto se dice porque este diploma ahora prohíbe el derecho al crédito sólo en relación con bienes que sean “ajenos a la actividad del establecimiento” o que estén vinculados a producciones exentas o no gravadas.

Tanto es así que el STJ, en algunas sentencias, incluso hizo una importante distinción entre ICMS e IPI. Esto es lo que ocurrió en la REsp 1.331.033/SC, que discutió la posibilidad de registrar créditos del IPI sobre la energía eléctrica adquirida por un fabricante de muebles. En aquella ocasión, el Panel 2º aclaró que la energía, “al no sufrir ni provocar acción directa por contacto físico con el producto, no integra el concepto de materia prima o producto intermedio”, pero que tal razonamiento no aplica al ICMS, ya que la legislación tributaria “no exige contacto físico entre el insumo y el producto, sino sólo el consumo en el proceso de industrialización”.

Es decir, si bien aún existen sentencias desfavorables en el STJ, se observa que la jurisprudencia del Tribunal está evolucionando para darle mayor efectividad a la acción no acumulativa. De hecho, en una sentencia reciente, el Segundo Panel reconoció el derecho al crédito ICMS sobre la adquisición de fluido de perforación utilizado por una empresa del sector del petróleo y del gas (REsp 2.054.083/RJ) basándose en que tal artículo es esencial para el logro de su actividad principal, el hecho de que el desgaste en el proceso de producción se produzca gradualmente es irrelevante.

Aun frente a esta notoria evolución jurisprudencial, es necesario resaltar que las decisiones del STJ fluctúan mucho, generando una enorme inseguridad jurídica. Sin embargo, se cree que este escenario tiene los días contados, ya que el 14 de junio comenzó el juicio a la EAREsp 1.775.781/SP por la Sección 1ª, en el que se discute si determinados bienes (neumáticos, válvulas, rotores de bombas, etc.) podrían ser clasificados como “intermedios”, incluso sin existencia de contacto físico con el producto final y consumo inmediato y total en el proceso productivo.

La Ministra Regina Helena Costa, ponente designada, dio un voto brillante en el sentido de que la Ley Complementaria nº 87/96 sólo habría prohibido el derecho al crédito para bienes que “no estén relacionados con la actividad del establecimiento” (artículos 20, párrafo 1, y 21, III). Es decir, en línea con lo decidido en la REsp 2.054.083/RJ, si un producto se adquiere para ser utilizado directa y esencialmente en la actividad principal del contribuyente, se preserva la posibilidad de registrar créditos (los demás requisitos mencionados anteriormente son irrelevantes).

Posteriormente, el Ministro Herman Benjamin solicitó una revisión del caso, por lo que ahora está a la espera de ser incluido en la agenda del juicio. La última palabra, por tanto, la tiene la Sección 1ª del STJ, que puede, en el contexto de la votación de la reforma tributaria en el Congreso Nacional, reconocer un derecho reclamado por los contribuyentes durante décadas.

Eduardo Maneira y Marcos Correia Piqueira Maia son, respectivamente, profesor de la Universidad Federal de Río de Janeiro, doctor en Derecho Tributario de la UFMG y socio de Maneira Advogados; y estudiante de Doctorado en Derecho Tributario en la Universidad Complutense de Madrid y socio de Maneira Advogados.

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