Retrospectiva 2022 – El STF y la Ley Tributaria

El sitio web Estadão publicó un artículo escrito por los Dres. Eduardo Maneira y Eduardo Lourenço, socios de Maneira Advogados, que ofrece una retrospectiva de los temas más relevantes del derecho tributario juzgados por el Supremo Tribunal Federal en 2022.

Retrospectiva 2022 – el STF y la Ley Tributaria

Por Eduardo Maneira y Eduardo Lourenço*

25/12/2022

Al igual que el año anterior, en 2022 tuvimos muchas sentencias en materia tributaria en el Tribunal Supremo Federal y, casi todas, en sesiones virtuales. Esta retrospectiva pretende poner de relieve los casos juzgados más relevantes.

En febrero, el año comenzó con una sentencia, en el ámbito del Primer Panel, que atestiguó la necesidad de respetar el precedente cuando se extinguió el “beneficio tributario que permitía la generación de créditos ICMS incluso si la circulación de bienes estaba exenta”. Esto se debe a que “la precedencia fiscal tiene como objetivo garantizar la previsibilidad de la carga tributaria, protegiendo la seguridad jurídica, la no sorpresa y las expectativas legítimas”. El juicio concluyó por mayoría de votos, perdiendo los ministros Alexandre de Moraes y Cármen Lúcia. El relator del fallo fue el Ministro Luís Roberto Barroso, acompañado por los Ministros Dias Toffoli y Rosa Weber (ARE 1343737).

Aún en febrero, el STF reafirmó la jurisprudencia del Tema 825 (“Los Estados y el Distrito Federal tienen prohibido establecer el ITCMD en los casos previstos en el art. 155, § 1, III, de la Constitución Federal sin la emisión de la ley complementaria requerida por la mencionada disposición constitucional”) y declaró inconstitucional la ley del estado de Maranhão. Sin embargo, impulsó la modulación de los efectos a partir de la publicación del fallo sobre el tema de repercusión general, con excepción de las demandas interpuestas (ADI 6821).

Avanzando hasta marzo, el pleno del Tribunal definió la tesis, de un juicio concluido en 2020, en el sentido de que “Es constitucional la inclusión de los montos retenidos por los administradores de tarjetas en la base de cálculo de las contribuciones al PIS y COFINS adeudadas por una empresa que recibe pagos mediante tarjetas de crédito y débito” (RE 1049811).

En el mismo mes se inició el juicio de las ADI 6399, 6415 y 6403, en el que se cuestionó la norma según la cual el resultado de un juicio empatado en el ámbito del CARF debe proclamarse a favor del contribuyente. Actualmente, tenemos el voto del Ministro Marco Aurélio a favor de la inconstitucionalidad formal y, si es derrotado, a favor de la constitucionalidad material. En ese momento lo siguieron los ministros Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Cármen Lúcia y Ricardo Lewandowski. El juicio fue suspendido a petición del ministro Nunes Marques.

En abril, la Corte concluyó el juicio de una acción de control concentrado interpuesta en 2001. Por mayoría de votos, declaró la constitucionalidad del art. 1 de la Ley complementaria n° 104/2001, en particular mediante la adición del párrafo único al art. 116 del CTN, que permite a la administración tributaria desconocer los actos o negocios jurídicos realizados con el fin de ocultar la ocurrencia del hecho generador de la obligación tributaria (ADI 2446).

Aceptando embargos de declaraciones opuestas en vista del entendimiento establecido en 2021, según el cual “la incidencia del IRPJ y del CSLL sobre los montos relativos a la tasa Selic percibidos por la repetición de impuestos indebidos es inconstitucional”, los ministros aclararon “que la decisión embargada se aplica sólo en los casos en que hay un aumento de los intereses de demora, a través de la tasa Selic en cuestión, en la repetición de impuestos indebidos deuda tributaria (incluida la contraída mediante compensación), ya sea en el ámbito administrativo o judicial”. En la misma oportunidad, modularon “los efectos de la decisión embargada, estableciendo que surtirá efectos ex nunc a partir del 30/09/21 (fecha de publicación del acta de la sentencia de fondo), con excepción de: a) las acciones interpuestas hasta el 17/9/21 (fecha de inicio de la sentencia de fondo); b) los hechos desencadenantes anteriores al 30/9/21 respecto de los cuales no hubo pago del IRPJ o CSLL a que se refiere el tesis de repercusión general” (RE 1063187).

Desde la retrospectiva de 2021, hemos destacado la importancia de la sentencia ADC 49. Como recordatorio, en este caso el STF certificó la inconstitucionalidad del requisito del ICMS sobre la transferencia de bienes entre establecimientos de un mismo contribuyente. El juicio de los embargos, que solicitan la modulación de los efectos, fue interrumpido en mayo tras una solicitud de revisión por parte del ministro Nunes Marques y está previsto que continúe en febrero de 2023. Hay varias posibilidades de modulación, pero hay consenso en que se debe fijar un plazo prospectivo para no perjudicar a los contribuyentes que necesitan la incidencia fiscal a la hora de transferir para disfrutar de los beneficios fiscales estatales.

En junio comenzaron las discusiones en torno a la tributación de los combustibles, en particular el régimen y la tasa impositiva monofásica (ya sea ad rem o ad valorem) y la vigencia de la MP 1.118/2022, que solo entró en vigor después de 90 días a partir de la fecha de su publicación (ADI 7181).

Aún en junio, los ministros establecieron, por mayoría, la tesis según la cual “el poder de veto previsto en el artículo 66, § 1, de la Constitución no puede ejercerse una vez transcurrido el período constitucional de 15 (quince) días” (ADPF 893).

En agosto, los ministros declararon la constitucionalidad de la Ley de Minería nº 19.976/2011, que estableció un impuesto de control, seguimiento e inspección de la investigación, extracción, exploración y aprovechamiento de los recursos mineros (TFRM). En este caso, es importante destacar un extracto del programa en el sentido de que "la observancia del principio de proporcionalidad no impone una equivalencia estricta, sino más bien una equivalencia razonable entre el valor de la tasa y los costes de la actividad estatal. Por lo tanto, es aceptable una cierta holgura presupuestaria, de modo que el coste de las actividades de control realizadas con fines de lucro puramente privado no sea soportado por la sociedad en su conjunto" (ADI 4786 y 4785).

En septiembre inició el juicio sobre la recaudación del DIFAL en el año 2022, aún sin definición, sin observar las prioridades anuales y no temporales. Inicialmente, el ponente, ministro Alexandre de Moraes, desestimó los recursos por considerarlos infundados. A continuación, pidió una revisión el ministro Dias Toffoli, quien votó a favor de la necesidad de respetar los precedentes no agesimal. Posteriormente, los ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça y Rosa Weber votaron por la necesidad de respetar los principios de precedencia anual y nonagenaria, lo que motivó una solicitud de opinión del ministro Gilmar Mendes, que acabó acompañando al ministro Dias Toffoli y, posteriormente, la ministra Rosa Weber, que ya había votado, destacó el juicio, que se reiniciará en una nueva oportunidad en el plenario físico (ADI). 7066, 7070 y 7078).

Con las discusiones sobre las elecciones y las acciones relacionadas, no volveremos a tener sentencias fiscales relevantes hasta noviembre. A inicios de mes se estableció la tesis en el tema 699: “Es constitucional el cobro, frente a entidades cerradas de pensiones complementarias no inmunes, del Impuesto a la Renta retenido en la fuente (IRRF) y de la Contribución Social sobre la Ganancia Neta (CSLL) (RE 612686). Luego, considerando el tema 756 de repercusión general, se establecieron las siguientes tesis: “I. El legislador ordinario tiene autonomía para regular el carácter no acumulativo a que se refiere el art. 195, § 12, de la Constitución, respetando otros preceptos constitucionales, como la matriz constitucional de contribuciones al PIS y COFINS y los principios de razonabilidad, igualdad, libre competencia y protección de la confianza; II. Es infraconstitucional, aplicando los efectos de la ausencia de repercusión general, discutir la expresión entrada presente en el art. 3º, II, de las Leyes nº 10.637/02 y 10.833/03 y sobre la compatibilidad, con estas leyes, de la IN SRF nº 247/02 (considerada actualización por la IN SRF nº 358/03) y 404/04. III. El apartado 3 del art es constitucional. 31 de la Ley nº 10.865/04” (RE 841979).

Fue a finales de noviembre que la Corte comenzó a analizar un asunto muy relevante para los contribuyentes, convirtiéndose en cosa juzgada. El Ministro Edson Fachin, relator en uno de los casos, votó a favor de establecer la siguiente tesis: “La eficacia temporal de la cosa juzgada material derivada de una relación tributaria continuada tiene una condición resolutiva que se implementa con la publicación del acta de una sentencia posterior realizada en el contexto de un control abstracto y concentrado de constitucionalidad por parte del Tribunal Supremo Federal, cuando los mandatos resolutivos se oponen, observando las reglas constitucionales de irretroactividad, la precedencia anual y la anterioridad diecinueve o noventa simales, de acuerdo con el tipo de impuesto de que se trate”. El ministro Roberto Barroso, relator en el otro proceso, votó a favor de establecer la siguiente tesis: “1. Las decisiones del STF en control incidental de constitucionalidad, previo a la institución del régimen general de repercusión, no impactan automáticamente la cosa juzgada que se ha formado, incluso en relaciones jurídicas tributarias de tratamiento sucesivo. 2. Las decisiones dictadas en acción directa o con repercusión general interrumpen automáticamente los efectos temporales de las decisiones firmes e inapelables en las relaciones mencionadas, respetando la irretroactividad, la anterioridad anual y de noventa años o nueve años, según la naturaleza del impuesto". Estuvo plenamente acompañado por los ministros Rosa Weber, Dias Toffoli y Alexandre de Moraes. Le siguió parcialmente el ministro Gilmar Mendes, difiriendo sólo en la aplicación de los principios de anterioridad (anual y/o nueveagesimal). Sin embargo, los juicios se reiniciarán en el pleno presencial a raíz de los aspectos más destacados presentados, en ambos casos, por el ministro Edson Fachin (RREE 955227 y 949297).

A principios de diciembre, el STF cerró el juicio de los recursos de aclaración de oposición a la luz de una sentencia de fondo concluida en 2016 (no incidencia del ICMS en la suscripción mensual básica cobrada por los proveedores de servicios telefónicos, independientemente de la asignación de minutos concedida o no al usuario). Las declaraciones fueron dispuestas para “modular los efectos de la declaratoria de constitucionalidad en el tiempo, de manera que el ICMS se grave sobre el ‘abono mensual básico sin deducible’ a partir de la fecha de publicación del acta de juicio de la sentencia en la que se valoró el fondo, es decir, el 21/10/2016” (RE 912888).

Aún en diciembre comenzó el juicio del RE 640452, con la tesis propuesta por el ponente, ministro Roberto Barroso, en el sentido de que “la multa aislada, por incumplimiento de una obligación accesoria, no puede ser superior al 20% (veinte por ciento) del valor del impuesto adeudado, cuando existe una obligación principal subyacente, bajo pena de comiso”. el juicio fue suspendido a petición del Ministro Dias Toffoli. La sentencia sobre el RE 781.926 también fue suspendida, pero a petición del ministro André Mendonça, después de que el ponente, el ministro Dias Toffoli, votara para establecer la tesis de que “el aplazamiento del ICMS relativo a la salida del alcohol etílico anhidro (AEAC) de las plantas o destilerías hasta el momento de la salida de la gasolina C de los distribuidores (Acuerdos ICMS nº 80/97 y 110/07) no genera el derecho crédito fiscal para distribuidores”. La ministra Cármen Lúcia acompañó al relator.

Otro caso de suma relevancia no fue concluido, a pedido del ministro Dias Toffoli, luego de que el relator, el ministro Ricardo Lewandowski, votara a favor de establecer la tesis de que “el concepto de facturación como base de cálculo para la recaudación del PIS y COFINS, frente a las instituciones financieras, son los ingresos provenientes de las actividades bancarias, financieras y crediticias provenientes de la venta de productos, servicios o productos y servicios, hasta la llegada de la Enmienda Constitucional 20/1998” (RE 609096).

En sentencia firme, la Corte estableció la tesis de que “la institución de una tasa por el control del funcionamiento de las torres y antenas de transmisión y recepción de datos y voz es responsabilidad exclusiva de la Unión, de conformidad con el artículo 22, IV, de la Constitución Federal, y no corresponde a los Municipios establecer dicha tasa”. Esta decisión fue modulada de manera que “la decisión surtirá efectos a partir de la fecha de publicación del acta de sentencia de fondo, con excepción de las acciones interpuestas hasta la misma fecha” (RE 776594).

Otros tres ensayos concluyeron en diciembre. En el primero, se estableció que “es constitucional el artículo 22A de la Ley nº 8.212/1991, con redacción de la Ley nº 10.256/2001, que establecía una contribución a la seguridad social con cargo a los ingresos brutos de la comercialización de la producción, en sustitución del anterior régimen de contribuciones con cargo a la nómina” (RE 611601). En el segundo, que “es constitucional el aporte destinado al SENAR que grava los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción rural, de conformidad con el artículo 2 de la Ley nº 8.540/92, con las modificaciones del artículo 6 de la Ley nº 9.528/97 y del artículo 3 de la Ley nº 10.256/01” (RE 816830). Finalmente, el STF consideró la constitucionalidad del aporte a Funrural, con el voto de calidad del ministro Dias Toffoli. Sin embargo, este ministro votó a favor de la inconstitucionalidad de la subrogación, cuestión que aún debe ser aclarada por el STF (ADI 4395).

En conclusión, se habla mucho del activismo judicial practicado por el STF, pero lo que hemos visto, especialmente en el ámbito tributario, es la reafirmación del texto constitucional. En la retrospectiva de 2021, indicamos que los juicios en sesiones virtuales y las modulaciones de efectos se intensificarían en 2022. Eso es exactamente lo que sucedió y, para 2023, creemos que la reforma tributaria será protagonista de las discusiones tributarias y el STF debe mantener su postura de limitar los excesos del poder de gravar.

*Eduardo Maneira es profesor asociado de la UFRJ, maestría y doctorado por la UFMG, director de la ABDF, coordinador de Derecho Tributario de la ESA nacional; socio de Maneira Advogados

*Eduardo Lourenço tiene maestría y doctorado en Derecho Constitucional por el Centro Universitário de Brasilia (UniCEUB); LLM en Derecho Tributario por IBMEC/DF; socio de Maneira Advogados

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