Reducción inconstitucional de incentivos fiscales

POR DONOVAN MAZZA Y MARCOS MAIA

Como ya informaron los medios de comunicación, el Consejo Nacional de Política Financiera (Confaz) publicó el Acuerdo N° 42/2016 para autorizar a los Estados a reducir en un 10% (al menos) los incentivos fiscales y financieros existentes, así como los regímenes especiales, que implican una reducción del ICMS a pagar.

Se trata de una iniciativa de los propios Estados para intentar minimizar la situación de calamidad financiera en la que se encuentran, debido a sucesivas administraciones desastrosas.

La reducción de beneficios puede darse de dos maneras diferentes: 1) mediante un cambio en el acto normativo estatal que otorgaba el incentivo (por ejemplo, una ley que preveía una reducción del 50% en la tasa impositiva es modificada por una nueva ley, que ahora establece una reducción del 40%), o, 2) mediante la exigencia de un depósito mensual de parte del valor del ICMS que ya no se recaudó, dirigido a un fondo de desarrollo y equilibrio fiscal que se creará para tal fin (se trata, como se puede observar, de una “reducción indirecta” de beneficios, muy diferente a la hipótesis anterior).

Como era de esperarse, las disposiciones del Acuerdo N° 42/2016 no tienen fuerza de ley, es decir, requieren ser internalizadas por el Poder Legislativo de cada Estado, el cual optará por cambiar directamente la ley que contempla el beneficio o por la creación del fondo de equilibrio fiscal, el cual estará integrado por los depósitos mensuales de los contribuyentes beneficiados.

Varias entidades estatales ya han internalizado las disposiciones del Acuerdo nº 42/2016, con preferencia por la creación de un fondo de equilibrio fiscal, como ocurrió en Río de Janeiro, Ceará, Acre, Piauí, Alagoas, Pernambuco, Paraíba, etc.

Es importante recordar que, si bien la legislación habla de depósitos al fondo de equilibrio fiscal, lo que en realidad tenemos es la exigencia de un impuesto: el ICMS. Y no podría ser diferente, porque, si se concluye que la cantidad requerida tiene otra naturaleza, entonces los Estados carecerían de competencia para exigirla, ya que sólo la Unión Federal tiene autorización para crear nuevos impuestos (competencia residual, art. 154, I, del CF).

No se puede confundir la exacción con el préstamo obligatorio (debido a que algunos Estados prevén mecanismos de ampliación del período de vigencia del beneficio como forma de reembolsar a los contribuyentes el coste del depósito en el fondo), ya que, en este tipo de impuesto, la devolución debe realizarse en efectivo y la competencia también es exclusiva de la Unión.

En cuanto a la validez del requisito de estos depósitos, ya se han esgrimido numerosos argumentos, siendo los más comunes los siguientes: i) contraviene el artículo 167, inciso IV, de la Constitución Federal, que prohíbe vincular cualquier impuesto (como el ICMS) a un organismo, fondo o gasto; ii) contraviene el principio de anterioridad, previsto en el art. 150 del CF, ya que el depósito reduce el beneficio fiscal y, en consecuencia, aumenta la carga fiscal; iii) en los casos en que el depósito se exige en relación con beneficios fiscales concedidos en un plazo determinado y en determinadas condiciones, se infringe el art. 178 del CTN, que prohíbe dicha conducta.

Hay noticias de recientes medidas cautelares favorables a los contribuyentes del Estado de Río de Janeiro. De hecho, contra la legislación de Río de Janeiro, recientemente la Confederación Nacional de la Industria propuso una acción directa de inconstitucionalidad (STF, ADI 5635), que aborda, entre otros, los puntos indicados anteriormente.

Existe, sin embargo, un punto poco explorado por los contribuyentes, pero que podría complicar la cuestión de la exigencia de depósitos mensuales: la violación del principio de no acumulatividad previsto en el artículo 155, §2, inciso I, de la Constitución Federal.

Ahora, las leyes estatales, cuando crean los fondos e imponen depósitos mensuales que no superan el ICMS, como ya hemos dicho, no autorizan a los contribuyentes a transferir en una factura, resaltando, esta nueva porción del impuesto que pasó a registrar sus operaciones.

En el contexto del Estado de Río de Janeiro, por ejemplo, esto queda muy claro al verificar que el depósito debe realizarse en base a la diferencia, determinada a fin de mes, entre el valor del ICMS efectivamente pagado y el monto que debería haberse cobrado si no existieran los beneficios fiscales (Ley nº 7.428/16 Decreto nº 45.810/16). Evidentemente, si el cálculo del monto a depositar en el fondo sólo se realiza después de contabilizar todas las salidas realizadas por el contribuyente en el mes, no cabe duda de que el contribuyente no puede incluir el referido monto (rectius, ICMS) en sus facturas.

Y este procedimiento tiene una lógica, ya que el requisito de depósito sin el correspondiente resaltado en la factura impide que el comprador del producto o servicio escriba los créditos respectivos, hecho que mitigaría el potencial de ingresos de la nueva medida.

Al proceder de esta manera, los Estados violan el principio de no acumulación de actividad, cuyo pilar es precisamente la exención del vendedor del bien y del prestador de servicios, en la medida en que la carga fiscal debe recaer íntegramente sobre el consumidor final.

< p class="wp-block-paragraph">En resumen, si bien reconocemos la gravedad de la situación fiscal de los Estados, y que es necesario adoptar medidas urgentes, ciertamente no es por falta de respeto a las normas constitucionales e infraconstitucionales en materia tributaria que se debe encontrar la solución. Por el contrario, mantener la recaudación del fondo sólo generará, en el futuro, mayores cargas a los Estados, que tendrán que devolver a los contribuyentes (con intereses y recargos) los recursos que puedan recaudar.

Por: Donovan Mazza Lessa y Marcos C. Piqueira Maia

< p class="wp-block-paragraph">Fuente: Valor Econômico