El impuesto a las exportaciones y el sector del petróleo y el gas: otro paso contra el desarrollo

El sitio web Estadão publicó un artículo firmado por los Dres. Eduardo Maneira y Marcos Correia Piqueira Maia, socios de Maneira Advogados, que se ocupa del impuesto a las exportaciones de operaciones en el sector de petróleo y gas.

El impuesto a las exportaciones y el sector del petróleo y el gas: otro paso contra el desarrollo

Eduardo Maneira, Profesor de Derecho Tributario de la UFRJ y socio de Maneira Advogados.

Marcos Correia Piqueira Maia, estudiante de doctorado en Derecho Tributario por la Universidad Complutense de Madrid y socio de Maneira Advogados.

En febrero de este año, el gobierno federal emitió el MP nº 1.163/23 para, con fines puramente recaudatorios, establecer una nueva y sorprendente carga tributaria sobre el sector de petróleo y gas, que es uno de los motores de la economía nacional, siendo indispensable para el equilibrio presupuestario y la creación de empleo para varias entidades federadas. En tu arte. 7º, el mencionado MP nº 1.163/23 impuso a los contribuyentes, hasta el 30/06/23, el pago de una tasa del 9,2%, en concepto de Impuesto a las Exportaciones, sobre todas las operaciones con petróleo crudo y minerales bituminosos con destino al exterior.

Frente a este nuevo requisito, se presentaron tres acciones directas de inconstitucionalidad (ADI nº 7362, de la Asociación Brasileña de Empresas de Exploración y Producción de Petróleo y Gas – ABEP; ADI nº 7359, del Partido Liberal; y ADI nº 7360, del Partido Novo) que están reunidas bajo el informe del ministro Gilmar Mendes en el STF, en espera de sentencia en el Pleno.

Sin embargo, una simple lectura del texto contenido en el MP N° 1.163/23 basta para confirmar la inconstitucionalidad de esta exacción por varias razones, y un punto merece especial énfasis: su perfil eminentemente “fiscal”, que fue confesado por el gobierno federal en la exposición de motivos del MP N° 1.163/23, en el que dejó claro que el citado gravamen pretende generar ingresos de R$ 6,65 mil millones para compensar gastos de R$ 6,61 mil millones como resultado de la desgravación fiscal sobre las operaciones internas de combustible.

Es decir, en lugar de ser utilizado con un sesgo extrafiscal, es decir, como un artificio para inducir o inhibir conductas, el Impuesto a las Exportaciones se utilizó aquí como un mero instrumento recaudatorio. Llegados a este punto vale la pena hacer una observación relevante: todos los impuestos, en definitiva, siempre tienen una función “fiscal”, es decir, generan ingresos para las arcas públicas. Resulta que hay impuestos que, a diferencia de los demás, van más allá y necesitan tener un carácter extrafiscal necesario, que debe destacarse en relación con la finalidad recaudatoria.

Esto es lo que sucede con el Impuesto a la Exportación.

Después de todo, la Constitución lo exime de tres de las limitaciones constitucionales más importantes al poder de gravar, que son los principios de legalidad, precedencia anual y precedencia nueveagesimal (arts. 150, §1, y 153, §1). Y la razón es la siguiente: el constituyente consideró que se trata de un instrumento de intervención en el orden económico y social, por lo que la agilidad en su implementación debe ser una de sus características fundamentales, dado que hay situaciones que exigen una acción inmediata por parte del Poder Público - constatación que, por sí sola, ya revela el perfil extrafiscal de la exacción en cuestión.

Aún en esta línea, es claro que la Constitución recoge también el “principio de destino”, aplicable a las transacciones en el ámbito del comercio internacional, que exige la exención total de las exportaciones de bienes y servicios para que, de esta manera, se impida al país “exportar” impuestos, manteniendo la competitividad del producto nacional en el exterior. Por tanto, la carga a las exportaciones constituye realmente una excepción en el ordenamiento jurídico, lo que confirma la citada naturaleza del Impuesto a las Exportaciones, que surge de la interpretación del propio texto constitucional.

Por lo tanto, imponer el pago del Impuesto a las Exportaciones con fines exclusivamente recaudatorios, como lo hizo el MP nº 1.163/23, es un alejamiento total de la naturaleza que el propio constituyente atribuyó a la exacción.

< p class="wp-block-paragraph">Y, como punto central de esta discusión, tenemos también lo dispuesto en el art. 26 del Código Tributario Nacional –diploma encargado de delimitar el hecho imponible del IE-, según el cual el impuesto en cuestión sólo puede gestionarse para cumplir “objetivos de la política cambiaria y del comercio exterior“. Bien o mal, esto es lo que impone el CTN, hecho que no deja dudas sobre el mencionado carácter extrafiscal del Impuesto a las Exportaciones, ya que sólo puede instituirse cuando el gobierno federal se proponga alcanzar objetivos relacionados con estos dos fines.

< p class="wp-block-paragraph">En vista de esto, parece que el uso del IE por parte del MP nº 1.163/23 no responde a lo dispuesto en el art. 26 del CTN; Al fin y al cabo, la intención no es fomentar la formación de reservas externas para mantener el control monetario, ni desalentar la exportación de un determinado producto o reaccionar contra la conducta de un determinado país o bloque económico. De lo contrario. Lo que se puede extraer del MP nº 1.163/23, y su exposición de motivos, es la existencia de una finalidad típicamente fiscal, ya que sólo pretende cubrir el déficit en la desgravación del impuesto interno a los combustibles.

< p class="wp-block-paragraph">Y más: incluso si existiera una supuesta finalidad extrafiscal, ésta no se ajustaría, desde cualquier ángulo desde el que se analice el tema, a los objetivos del art. 26 del CTN. Controlar la inflación en el país (indirectamente, a través de subsidios de alivio fiscal a los combustibles) no es una medida del tipo de cambio o de la política de comercio exterior. Asimismo, afirmar, como ya lo ha hecho el gobierno federal, que el impuesto se está instituyendo para fomentar la refinación nacional es infundado. Ahora bien, ¿dónde está el programa oficial para construir suficientes refinerías de petróleo para satisfacer la inmensa producción nacional? ¿Serán suficientes estos cuatro meses de impuesto para que se creen nuevas refinerías? ¿O por el contrario las empresas deberían reducir la producción nacional para que el 100% del petróleo extraído en el país pueda ser refinado?

< p class="wp-block-paragraph">El error al utilizar la exigencia es claro. Y, aunque el art. 153, §1, de la Constitución ha autorizado al Poder Ejecutivo a administrar las tasas impositivas dentro de los “límites establecidos por la ley”, debiendo observar siempre los contornos del hecho desencadenante previsto en el art. 26 del CTN, en cumplimiento del art. 146, III, “a”, de la propia Carta Magna. Tales propósitos allí previstos no pueden ser simplemente ignorados por una medida provisional, pues representan la frontera de la hipótesis de incidencia del impuesto, por lo que ir más allá implicaría la aprobación de un proyecto de ley complementario en el Congreso Nacional que cambie la redacción de la citada disposición del CTN.

< p class="wp-block-paragraph">La situación, como se puede ver, es gravísima, sobre todo porque va en contra de la Ley del Petróleo (Ley nº 9.478/97), que pretendía abrir el mercado nacional a los inversores privados – para ampliar la producción de petróleo y gas en el país rompiendo el monopolio de Petrobras -, y que perjudica directamente la intención de los estados y municipios productores de estimular el desarrollo del sector con vistas a generar ingresos y crear empleos perdidos en los últimos años.

< p class="wp-block-paragraph">Todo el sector, por tanto, espera una posición del Tribunal Supremo, que tendrá la última palabra sobre la cuestión. Se espera que se reconozca la inconstitucionalidad de la nueva exacción, a fin de garantizar la estabilidad y seguridad jurídica necesarias para el crecimiento económico del país.

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