O Globo entrevista a Donovan Lessa sobre el proyecto que impone un techo al ICMS

Informe publicado hoy en el periódico O GLOBO, en el que varios expertos evaluaron la posibilidad de que los Estados emprendan acciones legales contra la fijación de un techo del 17% para el ICMS en electricidad, telecomunicaciones y combustibles. El periódico destacó el comentario del Dr. Donovan Mazza Lessa sobre el tema.

Techo ICMS: ¿Por qué la medida aprobada en la Cámara tiene todo para terminar en los tribunales? entender

Sin fuerza política para frenar el límite del 17% en combustibles, energía y telecomunicaciones, los estados deben recurrir a la esfera judicial. Pero podrían perder si el STF define artículos como esenciales

Por Eliane Oliveira y Marcelo Mota — Brasilia y São Paulo

27/05/2022

Ante la inminente derrota de los estados en el ámbito político, los expertos entrevistados por GLOBO creen que los gobiernos estatales recurrirán a los tribunales contra el establecimiento de un techo del 17% para el ICMS en electricidad, telecomunicaciones, combustibles y gas natural.

El texto fue aprobado por amplia mayoría en la Cámara el miércoles y no debería haber dificultades para pasarlo por el Senado, como indicó el propio presidente de la Cámara, Rodrigo Pacheco (PSD-MG), quien calificó la medida de inteligente este jueves.

El exsecretario de Ingresos Federales Everardo Maciel destaca que el artículo 155 de la Constitución determina que los combustibles y lubricantes deben tener una tarifa única, monofásica y ad rem (cobrada sobre la cantidad producida). La cuestión es que cada estado puede ofrecer el descuento que quiera.

— Falta liderazgo en política tributaria en el país — critica Maciel.

Fernando Scaff, profesor de Derecho Financiero de la USP, también cree en el riesgo de judicialización, si el proyecto es aprobado en el Senado. Destacó que, si por un lado la medida viola la autonomía de los estados, por el otro, las empresas brasileñas están preocupadas por el aumento de los precios.

— Las partes, la Unión y los estados, no se entienden y la Corte Suprema tendrá que decidir. Una pena — dijo Scaff, quien también es socio de la firma Silveira, Athias, Soriano de Mello, Bentes, Lobato & Scaff Advogados.

Ecos de la Ley Kandir

Daniel Corrêa Szelbracikowski, socio de Advocacia Dias de Souza, dice que un litigio es el resultado más probable. Para la abogada fiscal Ana Vogado, socia de Malta Advogados, el proyecto de ley provocó descontento por todas partes.

Mientras los estados se rebelan contra la posibilidad de un límite impositivo, la Unión demuestra que no quiere soportar la pérdida de ingresos si esta caída supera el 5%.

— Esta situación es similar a lo que ocurrió con la Ley Kandir, promulgada en 1996, que obligaba a la Unión a compensar a los estados por el ICMS no recaudado de la exención a las exportaciones, compara el experto en impuestos.

Carlos Eduardo Navarro, profesor de posgrado en Derecho Tributario de la Facultad de Derecho de São Paulo y socio de Galvão Villani, Navarro, Zangiácomo y Bardella Advogados, recuerda que la Ley Kandir generó disputas entre la Unión y los estados. Sin embargo, las decisiones tomadas se construyeron con diálogo y soluciones consensuadas.

Para el abogado, el proyecto viola la autonomía de los gobiernos estatales prevista en la Constitución:

— No tengo ninguna duda de que este proyecto es una afrenta al pacto federativo. Si es aprobada por el Senado, creo que el Supremo Tribunal Federal (STF) debería declarar inconstitucional la ley.

Las pérdidas en SP podrían alcanzar R$ 8,6 mil millones

En São Paulo, la pérdida de ingresos en las condiciones propuestas en el proyecto aprobado debería rondar los 8,6 mil millones de reales por año, en las cuentas del Departamento de Finanzas del Estado. Para el secretario Felipe Salto, es poco probable que este dinero sea devuelto si depende del sistema de crédito propuesto en el proyecto.

— Se convertirá en una nueva Ley Kandir — dijo Salto a los periodistas ayer.

El secretario criticó el texto aprobado en la Cámara, afirmando que ni siquiera está claro si, para los estados, los créditos se deducirán del stock de deuda mantenido con la Unión o de su flujo de pagos.

Además de la dificultad que tendrán todos los estados para recibir los créditos por el impuesto recaudado previstos por Salto, evalúa que el efecto de la medida propuesta por el gobierno federal no hará una diferencia en el precio del combustible.

En cuanto a la gasolina, en las cuentas del Tesoro de São Paulo, la limitación del ICMS debería provocar una reducción de R$ 0,10 a R$ 0,12 en el precio cobrado en el surtidor. Un valor que, estima, se verá rápidamente erosionado con el continuo aumento de los precios del combustible.

Según Felipe Salto, la estrategia de São Paulo para revertir la situación planteada en el proyecto aún no está definida. Por ahora, prefiere apoyar que el Senado no apruebe el texto que salió de la Cámara. Si el texto se aprueba en su estado actual, el secretario cree que hay argumentos para impugnarlo ante los tribunales, alternativa que prefiere evitar:

– Si el gobierno (federal) quiere, puede hacer un crédito extraordinario y distribuir este dinero de dividendos — propuso Salto, en referencia a la parte de los beneficios de Petrobras que va al Tesoro debido a que la Unión es el accionista mayoritario de la empresa.

Existe la posibilidad de que el STF valide el argumento del proyecto

Donovan Mazza Lessa, socio de Maneira Advogados y miembro de la Asociación Brasileña de Derecho Financiero (ABDF), coincide en que los Estados afirmarán que se ha invadido su competencia para fijar los tipos impositivos. Pero recordó que la Constitución establece el principio de selectividad, lo que significa que el ICMS debe clasificarse según la esencialidad del bien o servicio.

Socio de Lippert Abogados y presidente del Instituto de Estudios Fiscales y de la Comisión Especial de Derecho Tributario de la OAB/RS, Rafael Korff Wagner refuerza este argumento. Según él, el principio de selectividad, según el cual cuanto más esencial sea, menor debe ser el tipo del ICMS, ya está previsto en la Constitución.

Wagner recuerda que, recientemente, el STF dictaminó que la electricidad y las telecomunicaciones son servicios esenciales. Evalúa que los combustibles también se pueden considerar así:

— Los estados podrán judicializar el asunto, pero la Corte Suprema tiende a mantener su entendimiento diciendo que el combustible es esencial y se aplica a la selectividad.

El principio constitucional de que el ICMS debe ser más bajo para bienes y mercancías esenciales también es mencionado por Luiz Gustavo Bichara, socio fundador de la firma Bichara Advogados. Sin embargo, destaca que la interpretación respecto a los combustibles es controvertida.

— ¿Es el combustible un bien esencial? Para muchos, incluyéndome a mí, lo es. Sin embargo, ciertamente, para los estados, no lo es. Así que no tengo ninguna duda de que generará litigios.

Tereza Amorim, abogada fiscal y socia de Bento Muniz Advocacia, evalúa que limitar la tasa es una solución inmediata a un problema estructural. Estos acuerdos a menudo causan distorsiones económicas, advierte:

— Como diría el dicho popular, “no existe el almuerzo gratis”.

https://oglobo.globo.com/economia/noticia/2022/05/teto-do-icms-especialistas-explicam-por-que-medida-aprovada-na-camara-tem-tudo-para-terminar-na-justica.ghtml