Nuevos capítulos para ICMS sobre materiales intermedios

Nuevos capítulos para ICMS sobre materiales intermedios

Sería importante que nuestros tribunales superiores alinearan sus posiciones para resolver este embrollo, adoptando, como esperan los contribuyentes, el criterio de esencialidad

Por Marcos Correia Piqueira Maia

Uno de los temas más controvertidos en materia tributaria, desde la promulgación de la Constitución de 1988, es la delimitación del alcance del derecho de crédito del ICMS sobre la adquisición de las denominadas “materiales intermedios”. La dificultad siempre ha sido distinguirlos de los bienes de mero “uso y consumo”, cuya propia Ley Complementaria nº 87/96 prohíbe el acreditamiento.

Con el tiempo, ha habido mucho debate sobre los criterios para clasificar un determinado material como “intermedio”. Las que prevalecieron en la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal (STF) – y que, durante mucho tiempo, fueron replicadas por el Superior Tribunal de Justicia (STJ) – pueden resumirse así: (i) el material debe integrarse físicamente al producto final y (ii) su consumo inmediato y completo debe ocurrir durante el proceso de producción. En caso contrario, sería de carácter “uso y consumo”.

Esta posición restrictiva históricamente adoptada por el STF ya no es seguida por el STJ, cuyas sentencias más recientes siguen una línea diametralmente opuesta, en el sentido de que basta con aplicar el activo de manera esencial en la actividad principal del contribuyente (llamado “criterio de esencialidad”) para que se garantice el derecho al crédito ICMS, como producto intermedio (como lo decidió la EAREsp 1.775.781).

Es decir, el STJ pasó a adoptar un razonamiento completamente diferente, que parte de otra premisa (más simple y más adecuada al principio de no acumulatividad), en la que no importa si el bien se consume inmediatamente o no o si tiene algún contacto físico con el producto final. Esto es indiferente. La atención se centra en su esencialidad para lograr la actividad principal del contribuyente. De ser así, el derecho de crédito será legítimo.

Este entendimiento se ha consolidado en la Sección 1ª del STJ desde la sentencia REsp 1.221.170 de 2018, que trató un tema similar, pero desde la perspectiva del Programa de Integración Social (PIS) y de la Contribución al Financiamiento de la Seguridad Social (Cofins).

En cualquier caso, lo cierto es que actualmente existe una notable divergencia entre los criterios adoptados por nuestros Tribunales Superiores para definir si un determinado bien genera o no derecho al crédito ICMS.

Los contribuyentes esperan que el STF, dada la jurisprudencia actual del STJ, revise su posición histórica para que prevalezca el criterio de esencialidad. Y tal evento puede ocurrir en el ámbito de la RE 1.424.015/SC, derivada de la sentencia del Incidente de Resolución de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 10 del Tribunal de Justicia de Santa Catarina (TJSC), en la que se afirmó, en la línea restrictiva adoptada por el STF, que la “calificación del bien como material intermedio presupone su consumo inmediato y completo en el proceso productivo y su integración física en el producto final”. El caso llegó al Tribunal Supremo a mediados de 2024 y el ponente es el ministro Nunes Marques.

Se espera, ante estas circunstancias, que la Corte Suprema atribuya el RE 1.424.015/SC al sistema de repercusión general y, así, dar una solución definitiva a la cuestión (la asignación aún no se ha producido, sin embargo, podrá ser decidida en cualquier momento por la Corte Suprema).

Hay, sin embargo, un hecho nuevo que podría generar confusión conceptual en el criterio de esencialidad que ha sido muy bien construido, a saber: la propia Comisión de Gestión de Antecedentes del STJ señaló la Controversia N° 711 como un tema sujeto a juzgamiento por el sistema de apelaciones repetitivas. Resulta que el objeto de la controversia quedó descrito de la siguiente manera: “Posibilidad de obtener crédito ICMS, en el sistema de la Ley Complementaria nº 87/1996, relativo a insumos definidos como para uso o consumo propio del establecimiento, utilizados en el proceso productivo, pero que no forman parte del producto final o su consumo no es inmediato e integral en el proceso productivo”.

La delimitación de los contornos de la Controversia No. 711, como se ve, no fue la mejor, considerando el estado actual de la jurisprudencia. Después de todo, el STJ puede terminar llegando a la conclusión de que los distintos bienes que se utilizan directamente en el proceso productivo, pero que no forman parte del producto final y no se consumen inmediata y íntegramente, deben clasificarse como bienes de “uso y consumo”. Esta interpretación entrará en conflicto con la lógica inherente al citado criterio de esencialidad, que viene prevaleciendo en la Corte para reconocer el derecho al crédito ICMS sobre productos intermedios.

Hay numerosos juicios en curso y actas de infracción pendientes de sentencia sobre esta cuestión que, respetando el principio de no acumulación de actividad, deberían haberse resuelto hace mucho tiempo. Después de todo, todos los bienes aplicados directamente a la actividad principal del contribuyente (como lo ha definido el STJ), en cuanto representan el costo de producción o prestación de servicios, deben generar derechos de crédito, so pena de tener una inevitable incidencia tributaria en “cascada”. Esto significa que el impuesto se aplicará a sí mismo dentro de la cadena de circulación, lo que generará varios impactos económicos negativos.

Sería importante que nuestros tribunales superiores alinearan sus posiciones para resolver este embrollo, adoptando, como esperan los contribuyentes, el criterio de esencialidad para dar mayor eficacia al principio de no acumulatividad, que es uno de los pilares de nuestra reforma tributaria.

Marcos Correia Piqueira Maia es socio de Maneira Advogados.

https://valor.globo.com/legislacao/coluna/novos-capitulos-para-o-icms-sobre-materiais-intermediarios.ghtml