El parlamentario del “equilibrio fiscal” debe respetar el principio de no sorpresas

Artículo de Eduardo Maneira y Luis Eduardo Maneira publicado en JOTA aborda una reciente medida provisional del gobierno federal que busca establecer el llamado “equilibrio fiscal” a través de medidas compensatorias ante la extensión de la exención del impuesto sobre la nómina.

El MP del ‘equilibrio fiscal’ debe obedecer el principio de no sorpresa

Las garantías constitucionales se interpretan de forma cada vez más restrictiva para soportar gastos cada vez mayores

El martes pasado (6/4), en una edición extra del Diario Oficial, se publicó la Medida Provisional 1227/24, que tiene por objeto cuatro puntos: (I) condiciones para la disfrute de beneficios fiscales; (II) delegación de competencia al Distrito Federal y municipios para juzgar las valoraciones del ITR cuando exista convenio; (III) limitación de compensación de impuestos administrados por el Servicio de Rentas Federales; y (IV) revocación de hipótesis de reembolso y compensación de créditos presuntos PIS/Cofins.

Detallando este último, el art. 5º crea otra hipótesis de compensación “no declarada”, prohibiendo la llamada “compensación cruzada” del saldo acreedor acumulado de los créditos PIS/Cofins (no acumulativos) para el pago de deudas provenientes de otros impuestos administrados por la Hacienda Federal.

Hasta entonces, los contribuyentes que tenían sus operaciones exentas por PIS/Cofins debido a exportaciones(art. 6, §1, II de las Leyes 10.637/02 y 10.833/03) o suspensión/exención y tasa cero (art. 16 de la Ley 11.116/05), o incluso recibieron créditos presuntos, podrían utilizar los créditos para compensar otros impuestos administrados por la Renta Federal, según los arts. 245 y siguientes. de EN RFB 2121/21.

A partir de ahora, dichos créditos sólo podrán utilizarse para pagar sus propias deudas con PIS/Cofins.

Siguiendo la (il)lógica de prohibir la compensación comentada en el punto anterior, el MP, finalmente, revoca la posibilidad de compensar presuntos créditos PIS/Cofins con deudas provenientes de otros impuestos, así como impedir el reembolso en los siguientes casos:

1. a) producción de productos farmacéuticos (Ley 10.147);
2. b) industrialización de productos agrícolas, incluidas las cooperativas (Leyes 10.925, 12.058, 12.350, 12.599, 12.794, 12.865);
3. c) industrias petroquímicas (Ley 11.196);

Es decir, para los contribuyentes que gocen de crédito presunto tampoco será posible el reembolso en efectivo, expresamente revocado por la MP 1227/24.

La medida provisional viene con un sugerente título: “MP por el equilibrio fiscal”. El nombre de bautismo, puesto por el mismo Ministerio de Hacienda, marca la pauta de lo que viene después: quien vaya en contra del texto normativo estará yendo en contra de los intereses del país en la lucha por unas cuentas públicas menos deficientes.

Según estimaciones oficiales, el impacto del MP 1227/24 es de R$ 29,2 mil millones, aún para el ejercicio 2024. Sería una compensación por la ampliación de la desgravación fiscal sobre la nómina, cuyo impacto fiscal no encajaría en el presupuesto.

Para los efectos de este artículo, lo que queremos resaltar es el sofisma de la medida, que al limitar la compensación y el reembolso de los créditos PIS y Cofins acumulados, generando ingresos adicionales del orden de R$ 30 mil millones, promete no aumentar los impuestos ni violar ningún principio constitucional, especialmente el de anterioridad.

Situado en nuestra Constitución en el artículo 150, III, b, el mandamiento es claro: la prohibición de recaudar impuestos en el mismo ejercicio de la publicación de la ley que lo instituyó o aumentó. La prioridad es, como norma constitucional, una forma eficaz de garantizar a los ciudadanos el derecho a ejercer su libertad de forma planificada. Concretamente en Derecho Tributario es conocer, al realizar sus actividades económicas, la previsibilidad de la carga tributaria que soportará.

Tanto es así que las excepciones a la anterioridad son taxativas en la constitución, y una de ellas es precisamente que las contribuciones del artículo 195, incluyendo el PIS y el Cofins, sólo estarían sujetas a una anterioridad noventa y dos, y podrían ser instituidas y aumentadas en un plazo de 90 días. El MP 1227/24 tampoco respetó esta norma.

La justificación del Ministerio de Hacienda para no observar ninguna de las normas constitucionales antes mencionadas es que no habría creación ni aumento de impuestos, sino “correcciones al sistema tributario brasileño”.

Es cierto que no se trata, en esta hipótesis, de una institución o aumento de las contribuciones al PIS y Cofins, sino a un cambio sistémico en la posibilidad de pagar impuestos, que imposibilita a los contribuyentes recuperar créditos y compensarlos con impuestos de otra naturaleza, resultando en una necesidad de desembolsos para cumplir con sus obligaciones. El impacto en efectivo es tal que el propio gobierno lo estima en R$ 30 mil millones.

Menospreciar la prioridad del contenido literal del artículo 150, III, b es desconocer su contenido como principio jurídico, en el sentido de que jurídicamente el ciudadano está protegido contra cambios abruptos en el sistema tributario que requieran un mayor desembolso para cumplir con sus obligaciones. La prioridad, como principio derivado de la no sorpresa, se refiere a la templanza en el cambio de la ley, de modo que los cambios normativos repentinos deben respetar el tiempo para la necesidad del ciudadano de replanificar sus acciones.

Por lo tanto, ni siquiera se trataría de una mera aplicación de la precedencia nueveagesimal a PIS y Cofins, ya que la hipótesis se ajusta a la regla de precedencia anual en la medida en que las restricciones a la compensación repercuten en un aumento de la carga fiscal de todos los impuestos federales compensables. En otras palabras, la restricción a la compensación de los créditos acumulados del PIS y Cofins con otros impuestos es, en realidad, una forma transversal de aumentar la carga tributaria global del contribuyente y no sólo del PIS y Cofins. Además:

1. Distorsionan el principio (ya debilitado) de PIS/Cofins no acumulativos, ya que los contribuyentes ya no podrán liberar créditos de manera efectiva, generando un desperdicio fiscal;
2. Prácticamente impiden el uso de créditos PIS/Cofins para los grandes exportadores, socavando el principio de destino según el cual los países exportan productos y no impuestos;
3. Representan la confiscación del crédito registrado por los contribuyentes, a quienes se les ha impedido compensarlos con deudas estimadas del IRPJ/CSLL desde 2018 y ahora también se les prohíbe compensarlos con otros impuestos;
4. Imponen a los contribuyentes, como única opción, la presentación de una solicitud de devolución que: (i)no tiene plazo para su análisis; (ii) incluso si se concede, no hay plazo para el pago;

Es digno de elogio que el Ministerio de Hacienda se comprometa a garantizar el equilibrio de las cuentas públicas. Sin embargo, siempre conviene recordar que la aritmética tiene dos caras: la suma y la resta. Desafortunadamente, las medidas del gobierno para lograr el equilibrio sólo apuntan a aumentar los ingresos, sin ningún esfuerzo por contener los gastos. Sin mucho de qué sacar, las garantías constitucionales se están interpretando de manera cada vez más restrictiva para respaldar gastos cada vez mayores. Debemos resistir.

EDUARDO MANEIRA – Abogado y profesor de Derecho Tributario de la UFRJ
LUIS EDUARDO MANEIRA – Abogado

https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/mp-do-equilibrio-fiscal-deve-obedecer-ao-principio-da-nao-surpresa-06062024