MP 1227 no será el fin del mundo porque tenemos el Congreso Nacional

En artículo publicado en Gazeta do Povo, el abogado Eduardo Lourenço, socio de Maneira Advogados, y el diputado Pedro Lupion, analizan la MP 1227 y sus implicaciones para la regulación del sector agrícola.

PEDRO LUPION07 DE JUNIO DE 2024| 11 minutos de lectura

El martes pasado (06/04), a primera hora de la tarde, todos los que están preocupados por la continuidad de las actividades productivas en Brasil fueron sorprendidos por una medida totalitaria del Gobierno Federal. Esto se debe a que, en una edición extra del Diario Oficial y ya vigente desde ese día, se publicó la Medida Provisional 1.227/24, que tiene por objeto cuatro artículos: (I) establece nuevas condiciones para el disfrute de beneficios tributarios; (II) delega competencia al Distrito Federal y Municipios para juzgar las valoraciones del ITR cuando exista convenio; (III) limita la compensación de impuestos administrados por la RFB; y (IV) revoca hipótesis de reembolso y compensación de créditos presuntos PIS/COFINS.

Los dos últimos puntos son tan absurdos que acaban provocando que los primeros, también llenos de polémicas e inconstitucionalidades, queden apartados de las noticias y análisis políticos y jurídicos.

Dada la importancia y el completo absurdo de la Medida Provisional, en este espacio estableceremos una posición sobre todos los puntos.

Primero, analicemos el establecimiento de nuevas condiciones para el disfrute de los beneficios fiscales. En resumen, el MP recreala declaración de disfrute de beneficios tributarios, que deben presentar los contribuyentes, so pena de multa de hasta el 1,5% de los ingresos brutos. Una vez más, el Estado está transfiriendo su tarea de supervisión al contribuyente, generando más burocracia y costos. Esta declaración deberá ser electrónica, siendo el Servicio de Impuestos Federales el responsable de definir los beneficios fiscales a informar, plazos, plazos y demás condiciones.

El texto legal establece cuatro condiciones para el otorgamiento, reconocimiento, calificación, cocalificación y disfrute de un incentivo, renuncia o beneficio de carácter tributario que sea objeto de la declaración, a saber: (a) pago de impuestos y contribuciones federales; falta de registro en Cadin; y sin deudas del FGTS; (b) falta de sanciones derivadas de actos de improbidad administrativa, penas de interdicción y actos lesivos a la administración pública nacional o extranjera; (c)se requiere adhesión al Domicilio Fiscal Electrónico – DTE; y (d) regularidad de registro, de acuerdo con la normativa.

Independientemente de que la prueba de los requisitos indicados se realice de oficio por la RFB, sin que el contribuyente tenga que aportar documentos acreditativos, la falta o entrega tardía de la declaración de beneficios creada dará lugar a la imposición de una multa,calculada aplicando un porcentaje (progresivo del 0,5% al 1,5%) sobre los ingresos brutos.

Nada más malo. Además de crear nuevas condiciones y obligaciones, sin detallar el alcance efectivo y real (¿qué beneficios?), la norma también da libertad al Poder Ejecutivo para regular más allá de lo razonable. Tenga en cuenta que los contribuyentes que tienen beneficios fiscales deben permanecer atentos a las normas y cumplir con los requisitos en todo momento, viviendo en total y constante inseguridad jurídica: un simple cambio en las normas es suficiente para que el Contribuyente tenga que cambiar todas sus obligaciones accesorias y/o buscar cumplir nuevos requisitos y, al final, seguir estando sujeto a multas calculadas sobre el valor de sus ingresos brutos, y no sobre el beneficio.

¿Qué tan razonable es esta medida? Ciertamente ninguno. Además, tampoco identificamos el cumplimiento de los requisitos constitucionales de relevancia y urgencia para dictar una Medida Provisional. Es decir, ¿realmente este asunto debería ser objeto de una Medida Provisional, que esté vigente desde su publicación y tenga un procedimiento de tramitación y discusión abreviado? Entendemos que no lo es y siempre debemos enfatizar que los procesos sirven para tener un rito en la toma de decisiones, siendo fundamental la maduración de la discusión y no su precipitación.

Estas preocupaciones y limitaciones constitucionales también se aplican al segundo tema de la MP 1227, que trajo la delegación de competencia al Distrito Federal y a los Municipios para la resolución de las liquidaciones del ITR cuando existe acuerdo para la liquidación y recaudación. Vamos a explicar.

En este punto, el Poder Ejecutivo Federal pretende, cuando exista un acuerdo con la respectiva entidad de inspección y recaudación del ITR, transferir las acciones de instrucción y sentencia de los procesos administrativos tributarios al Distrito Federal o al Municipio.

Sin embargo, nos parece que la Enmienda Constitucional nº 42/2003, que dio nueva redacción al art. 153, párr.

Además, aunque se presuponga que la actividad procesal de la sentencia se incluye en las actuaciones de inspección y recaudación, a raíz de esta misma argumentación será necesario aceptar la aplicación del art. 146, III, b, CF, en el sentido de que corresponde a la ley tributaria complementaria establecer normas generales, especialmente en materia de liquidación tributaria. Por lo tanto, si un asunto debe ser tratado por Ley Complementaria, no puede ser objeto de una Medida Provisional. Y esta exigencia de norma complementaria va en consonancia con otra limitación a la hora de dictar una Medida Provisional: cuando se trata de procesos civiles.

Si bien tenemos claro que el MP no se ocupa de procedimientos civiles, es necesario hacer una lectura del significado real de este impedimento constitucional, que parece estar vinculado a la necesidad de respetar el debate amplio, integrado en el debido proceso legislativo, y el principio de no sorpresa. De hecho, recordemos que el STF, incluso antes de la inclusión de la limitación de una Medida Provisional en materia de procedimientos civiles (CE 32/2001), ya se había posicionado respecto de la imposibilidad de que este tipo de legislación modifique las normas procesales (ADI 1910).

Específicamente respecto de los dos primeros puntos, aún vale la pena mencionar un pasaje de la votación del Ministro Celso de Mello durante la sentencia de la ADI 2736, en el que se destaca la consecuencia de violar la indispensable Separación de Poderes en el dictado de Medidas Provisionales como las que aquí analizamos. Compruébalo:

“Las posibles dificultades de carácter político –salvo que verdaderamente concurran razones constitucionales de urgencia, necesidad y relevancia material– no pueden justificar el uso de medidas provisionales, bajo pena del Ejecutivo, además de apropiarse ilegítimamente de la función institucional más relevante que corresponde al Congreso Nacional, convirtiéndose en una instancia hegemónica de poder dentro de la comunidad estatal, afectando así, con graves perjuicios, el régimen de libertades públicas y graves consecuencias para el sistema de pesos y contrapesos, la relación equilibrada que necesariamente debe existir entre los Poderes de la República.”

De hecho, en esta sentencia el ministro, aún en 2010, destacó que el exorbitante número de Medidas Provisionales “evidencia que el ejercicio compulsivo de la competencia extraordinaria para dictar una medida provisional culminó en introducir en el proceso institucional brasileño un verdadero cesarismo gubernamental en materia legislativa, causando graves distorsiones en el modelo político y generando graves disfunciones que comprometen la integridad del principio constitucional de la separación de poderes (…)”.

Todo lo analizado hasta ahora sobre la Medida Provisional 1227 ya muestra su absurdo, especialmente por el constante intento de violar la Separación de Poderes. Pero eso no es todo y hay más puntos preocupantes.

Es que, en el art. El día 5, se estipuló otra hipótesis de compensación “no declarada”, prohibiendo la llamada “compensación cruzada” del saldo acreedor acumulado de los créditos PIS/COFINS (no acumulativos) para el pago de deudas provenientes de otros impuestos administrados por la Hacienda Federal.

Hasta el lunes, antes de la publicación de la mencionada norma, los contribuyentes que tuvieran sus operaciones exentas por el PIS/COFINS en razón de exportaciones (art. 6, §1, II de las Leyes nº 10.637/02 y 10.833/03) o suspensión/exención y tasa cero (art. 16 de la Ley nº 11.116/05), o incluso si recibieron presuntos créditos, podrían utilizar los créditos para compensar otros impuestos administrados por la Receita Federal de Brasil.

Sin embargo, con el cambio, los créditos sólo podrán utilizarse para pagar sus propias deudas PIS/COFINS. Resulta que la limitación impuesta afecta directamente a los contribuyentes y consumidores, ya que, si no hay suficientes deudas PIS/COFINS para drenar, habrá una acumulación continua de crédito, sin posibilidad real de su uso.

Las inconstitucionalidades son diversas. Inicialmente, viola el principio de uso no acumulativo, ya que impedir el uso efectivo provoca una acumulación de residuos fiscales y, especialmente para los exportadores, también viola el principio de destino según el cual los países exportan productos y no impuestos. Además, la medida termina confiscando créditos en poder de los contribuyentes, a quienes se les ha impedido compensarlos con deudas estimadas del IRPJ/CSLL desde 2018 y ahora también se les prohíbe compensarlos con otros impuestos. Además, cuando es posible, termina imponiendo a los contribuyentes, como única solución, la presentación de una solicitud de devolución que: (i) no tiene plazo para su análisis; (ii) incluso si se concede, no hay plazo para el pago.

Además, debemos mencionar que existe un impedimento para la institución de una Medida Provisional que pretenda limitar el uso de activos financieros, en los términos del art. 62, §1º, II, CF. ¿Cuáles son los créditos fiscales utilizados para saldar las deudas tributarias si no los activos financieros del contribuyente?

Finalmente, cabe señalar que, como ya se mencionó, la nueva restricción entró en vigor el día de su publicación (04/06/24), sin observar el principio de precedencia aplicable a los impuestos. Esto se debe a que, si bien la Medida Provisional no aumentó directamente la carga tributaria, la prohibición imprevista y abrupta de compensación viola la seguridad jurídica bajo el sesgo del principio de no sorpresa, al fin y al cabo, los contribuyentes planificaron sus actividades considerando el uso de sus créditos considerando la legislación vigente desde hace casi dos décadas. Sobre este punto concreto, recomendamos leer un artículo.

Resulta que, además de estas limitaciones a la compensación, el MP fue más allá y revocó algunas hipótesis de reembolso y compensación de presuntos créditos PIS/COFINS. Siguiendo la (il)lógica de prohibir la compensación discutida en el punto anterior, el MP, finalmente, revoca algunas posibilidades de compensar presuntos créditos PIS/COFINS con deudas de otros impuestos, así como impedir el reembolso, a saber: (i) producción de productos farmacéuticos (Ley 10.147); (ii) industrialización de productos agrícolas, incluidas las cooperativas (Leyes 10.925, 12.058, 12.350, 12.599, 12.794, 12.865); (iii) industrias petroquímicas (Ley 11.196).

Es decir, para los contribuyentes que gozan de crédito presunto, la situación es aún más grave, ya que no será posible el reembolso en efectivo, expresamente revocado por el MP nº 1.227/24. En la práctica, las nuevas restricciones extinguen los beneficios fiscales del crédito presunto otorgado previamente, sin respetar la precedencia fiscal. Además, también violan el art. 178 del CTN, lo que plantea la necesidad de respetar los beneficios otorgados.

Sobre este punto de los créditos presuntos, debemos aclarar que, si bien jurídicamente son “beneficios”, en la práctica no se trata de eso, particularmente en la cadena productiva agrícola y su respectiva industria. Explicando brevemente este tema, debemos recordar que el carácter no acumulativo de los impuestos siempre tiene como objetivo, ya sea evitar impuestos a la exportación o evitar sobrecargar las cadenas de producción. Resulta que algunas operaciones, especialmente en la agricultura, involucran a personas físicas, en las que no es posible calcular los créditos PIS/COFINS en la operación de adquisición por parte de una industria procesadora o exportadora, lo que no descarta que los insumos del productor rural estuvieran gravados con los aportes antes mencionados. Precisamente por eso tenemos el crédito presuntivo, que funciona como un instrumento para intentar neutralizar la carga tributaria en la cadena productiva. No es un beneficio, sino un ajuste económico de algo que realmente se pagó en la cadena anterior.

Finalizando nuestra posición, debemos pensar en qué tiene que ver la MP 1227 con la reforma tributaria. Y la respuesta es clara y única: abuso de confianza.

Los defensores del nuevo sistema de reforma tributaria afirman que funcionará porque, entre otros puntos, los componentes del eslabón productivo serán reembolsados por los créditos acumulados, debiendo los contribuyentes simplemente confiar en el sistema que comenzará en 2026. Resulta que, como se vio, la devolución y el uso efectivo de los créditos ya encuentran hoy obstáculos y únicamente por el uso, por parte del Gobierno Federal, de un instrumento para romper la confianza legítima de contribuyentes, limiten el uso de sus créditos.

Parece que, mientras una parte del Gobierno intenta convencer al contribuyente de que todo saldrá bien en un año y medio cuando comience la transición, otra parte del mismo Gobierno nos lleva a la realidad demostrando que ya no funciona y que no se puede confiar en él.

A la vista de todos los puntos, sólo nos queda concluir que esta Medida Provisional debe ser devuelta por el Congreso Nacional y, de no ser así, que será, sin duda, completamente suprimida.

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El artículo fue escrito en conjunto con Eduardo Lourenço, PhD y Magíster en Derecho Constitucional de la UniCEUB y Magíster en Derecho (LLM) en Derecho Tributario del IBMEC. Socio de Maneira Advogados.

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