Imponer PIS y Cofins por malversaciones recuperadas es absurdo

POR EDUARDO MANEIRA Y DANIEL LIMA

Se dice que nada es seguro en la vida, excepto la muerte y los impuestos. En Brasil, con el actual estado de inseguridad jurídica en materia tributaria, se puede decir que nada es seguro para las personas jurídicas, con excepción de la incidencia del PIS y COFINS.

La tributación exacerbada de los ingresos en el sistema jurídico brasileño ha demostrado ser un verdadero tormento para las empresas, ya que este impuesto se debe: (a) incluso cuando tiene más gastos que ingresos en un período determinado (pérdida); (b) incluso si la empresa sufre el incumplimiento de sus propios ingresos registrados (según lo decidido por el Pleno del STF en RE 586.482); y (c), al menos en opinión de la Hacienda Federal, PIS y Cofins también deben pagarse cuando se reduce o recupera una pérdida.

Ignorando no sólo las normas materiales de competencia que delimitan el ámbito de la imposición, sino también el principio de capacidad contributiva, la Hacienda Federal viene defendiendo que la condonación de la deuda constituye un ingreso operativo sujeto al PIS/Cofins a un tipo del 9,25%.

“CONDONACIÓN DE LA DEUDA. INCIDENCIA DEL IRPJ, CSLL, PIS/PASEP Y COFINS. La condonación de la deuda significa para el deudor (remitido) un incremento del activo (ingresos de explotación distintos de los financieros), por tratarse de una insubsistencia del pasivo, cuya imposibilidad se materializa en el momento del acto remitente.” (DISIT, 1ª Región Fiscal, Solución de Consulta nº 17 de 27.04 2010)

En tiempos de grave recesión económica, que ha llevado a numerosas entidades a recurrir a la vía judicial, no es difícil ver que este entendimiento puede hacer inviable la preservación de las empresas.

Ahora, la recuperación judicial impone sacrificios tanto a los accionistas como a los acreedores e, inevitablemente, conduce a la condonación de parte de la deuda de las empresas. ¿Y qué hace Hacienda? Aprovecha esto para exigir impuestos en una situación que no revela riqueza disponible, yendo en contra del interés colectivo relacionado con la superación de la crisis económica y financiera que atraviesa la empresa.

Pero eso no es todo.

En una solución de consulta publicada recientemente, la Hacienda Federal sostiene que la recuperación de malversaciones resultantes de sobreprecios en el costo de adquisición de activos (en tiempos de lavado de autos, esto se refiere inmediatamente al caso de Petrobrás), también debería ser gravada por PIS/COFINS.

“CONTRIBUCIÓN AL RESUMEN DEL PIS/PASEP: DEVOLUCIÓN DEL IMPORTE A LA PERSONA JURÍDICA. DECISIÓN JUDICIAL. IDENTIFICACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL DELITO EN LA NEGOCIACIÓN DE PRECIOS. RECUPERACIÓN DE COSTOS. RENTA IMPONIBLE.

Las cantidades devueltas a la persona jurídica que previamente fueron pagadas por ella a terceros con carácter definitivo en el marco de negociaciones comerciales que condujeron a la adquisición de activos constituyen ingresos sujetos a la Contribución PIS/Pasep en el régimen de cálculo no acumulativo, incluso si se reconoce judicialmente la existencia de delitos penales en tales negociaciones perpetradas por agentes de la propia persona jurídica junto con agentes de terceros. (COSIT, Solución de Consulta nº 268, de 30/05/2017)”

Es decir, la empresa ya perjudicada por prácticas ilícitas, al lograr recuperar parte de estos montos de quienes malversaron sus bienes, será nuevamente sancionada con la exigencia del 9,25% sobre dicho monto. Una vez más, no hace falta mucho esfuerzo para darse cuenta de lo absurdo de esta interpretación.

El argumento para justificar la incidencia de las contribuciones sobre tales valores es pueril: para la Renta Federal, salvo expresas excepciones legales, cualquier ingreso registrado debe ser gravado por el PIS/Cofins. Sin embargo, se trata de una interpretación errónea e irrazonable de la legislación fiscal.

En primer lugar, la Hacienda Federal se equivoca al equiparar el hecho imponible PIS/Cofins con el concepto contable de ingreso. Es intuitivo señalar que los artículos 1 de las leyes 10.833/2003 y 10.637/2002 in fine establecen que las contribuciones gravan los ingresos, “independientemente de su denominación o clasificación contable”. Las autoridades fiscales tienden a interpretar esta disposición legal como una autorización genérica para la recaudación de PIS/Cofins sobre todos los importes registrados como ingresos (ya sean financieros, operativos, etc.).

Sin embargo, el entendimiento no se cumple. Si, según la citada disposición legal, la incidencia de las aportaciones sobre los ingresos es independiente de su clasificación contable, la mejor interpretación debería ser que la clasificación contable es irrelevante, precisamente porque el ingreso es un concepto legal.

En otras palabras, no se gravarán todos los ingresos contables, sino sólo aquellos que legalmente califiquen como ingresos. Del mismo modo, el hecho de que una determinada ganancia no se haya registrado como ingreso no significa que no estará sujeta a impuestos. Si bien puede ayudar a medir los acontecimientos económicos en algunos casos, en otros el método de contabilidad no corresponde a la representación correcta de las hipótesis de incidencia de los impuestos (que presuponen capacidad contributiva), especialmente teniendo en cuenta los profundos cambios introducidos en la legislación contable por la Ley 11.638/2007, precisamente para alejarla de las reglas de cálculo de impuestos.

En este sentido, comprobada la discrepancia entre el hecho representado por la contabilidad y su definición por el ordenamiento jurídico, el primero debe considerarse irrelevante, confiriendo efectos jurídicos únicamente al segundo. En otras palabras, la contabilidad no tiene el poder de cambiar la naturaleza de los hechos, sino sólo de retratar la realidad encontrada de acuerdo con sus propósitos. Es por esto que se sostiene que la contabilidad no es responsable de definir el concepto de ingreso como hipótesis de incidencia tributaria.

En al menos dos ocasiones el Pleno del STF ya ha establecido la irrelevancia de la forma en que se registran los ingresos para los respectivos efectos legales. En primer lugar, cabe destacar el RE 606.107, que analizó la incidencia del PIS/Cofins sobre los presuntos créditos ICMS, y rechazó la exacción precisamente porque entendió que no hay renta imponible, sino mero reembolso de gastos (incluso si se contabilizan como ingresos).

El segundo precedente (RE 627.815) trata de la extensión de la inmunidad de PIS/Cofins a las variaciones positivas del tipo de cambio vinculadas a operaciones de exportación. En esa sentencia, el STF volvió a descartar una supuesta identidad entre el concepto contable y el concepto constitucional de ingreso; así, consideró que las variaciones monetarias vinculadas a las operaciones de exportación tienen la naturaleza jurídica de ingresos de exportación, aunque contabilizadas separadamente de ellas.

Nos parece inequívoco que la mera contabilización de un determinado evento como ingreso no es suficiente para determinar la incidencia de las contribuciones del PIS/Cofins (y ningún otro impuesto) sobre tales valores, y es absolutamente necesario demostrar la existencia de una entrada que represente nueva riqueza, que aumenta el patrimonio del contribuyente.

Aceptar la incidencia del PIS/Cofins sobre las cantidades meramente contabilizadas como ingresos implica admitir la tributación de riquezas “de papel”, ficticias, sin valor económico, en detrimento absoluto de la capacidad contributiva, que es el principio rector de todo el sistema tributario constitucional (art. 145, §1 de la CF/88).

En conclusión, el artículo 195, I, b, de la Constitución Federal y el artículo 1 de las Leyes 10.833/2003 y 10.637/2002 deben interpretarse de manera coherente e integrada con el ordenamiento jurídico, a fin de evitar la incidencia sobre montos meramente registrados como ingresos, pero que no revelan una capacidad económica capaz de soportar la incidencia de la carga tributaria.

Por: Eduardo Maneira y Daniel Serra Lima

Fuente: Consultor Jurídico