La justicia impide que las autoridades fiscales de São Paulo cobren la diferencia ICMS-ST en los combustibles

Informe publicado en Valor Econômico aborda una reciente decisión judicial que impide al Tesoro del Estado de São Paulo cobrar la diferencia en ICMS-ST a los combustibles de la distribuidora Vibra Energia, durante el período de congelación de la base de cálculo del impuesto. El Dr. Donovan Mazza Lessa, socio de Maneira Advogados, fue escuchado en el informe como abogado de la empresa responsable de la acción.

La justicia impide que las autoridades fiscales de São Paulo cobren la diferencia ICMS-ST en los combustibles

Decisión protege a Vibra Energia durante la congelación de la base de cálculo del impuesto

Por Adriana Aguiar — Desde São Paulo

25/10/2022

Vibra Energia (antes BR Distribuidora) obtuvo un fallo para impedir que el Tesoro del Estado de São Paulo cobre la diferencia en el ICMS-ST (sustitución de impuestos) sobre los combustibles que no fueron recaudados durante el período de congelamiento de la base de cálculo del impuesto, aún vigente. La decisión, adoptada en acción preventiva, es la primera de la que tenemos noticia.

La congelación de la base de cálculo de los impuestos estatales fue adoptada el año pasado por los Estados, tras el aumento de los precios del combustible. La medida sería una forma de reducir los valores en los surtidores.

Fue inicialmente establecido por el Acuerdo ICMS nº 192, publicado por el Consejo Nacional de Política Financiera (Confaz) el 29 de octubre de 2021, y ampliado por otras normas – en todas ellas, hubo la adhesión del Estado de São Paulo.

En la práctica, con este congelamiento, la tasa ICMS-ST de la gasolina en el Estado de São Paulo se redujo del 25% al 18%. También se concedió un descuento de R$ 0,35 por litro de diésel S-10.

La medida entró en vigor el 1 de noviembre de 2021 y, inicialmente, se extendería hasta el 31 de julio de este año. Durante este período, el ICMS-ST deberá calcularse con base en el precio promedio ponderado al consumidor final (PMPF). Posteriormente, se prorrogó el beneficio hasta diciembre y se estableció que la base de cálculo sería el promedio móvil del PMPF de los últimos 60 meses (artículo 7 de la Ley Complementaria N° 192, de 2022).

Debido a que este congelamiento generó una diferencia, Vibra decidió, como medida preventiva, recurrir al Poder Judicial. Como el ICMS se cobra bajo el régimen de sustitución de impuestos, el monto del impuesto a pagar se asume en el momento de la primera venta en la cadena de consumo y luego se incorpora al precio.

El temor a recibir una acusación se basa en una decisión del Supremo Tribunal Federal (STF). En 2016, los ministros reconocieron el derecho del consumidor a recibir un reembolso si ha pagado impuestos en exceso (ADI 2777). Después de eso, el Tribunal empezó a entender que Hacienda también es responsable de cobrar en el caso de impuestos insuficientemente pagados.

En el proceso, el Tesoro del Estado de São Paulo argumenta que, con base en la sentencia de ADI 2777 y RE 593.849/MG, en el STF, tiene derecho a cobrar cualquier diferencia que pueda existir, si el precio final es diferente del supuesto, que fue consolidado en el artículo 66-H, incluido por la Ley nº 17.293, de 2020, en la Ley Estatal nº 6.374, de 1989.

Según el abogado que asesora a Vibra Energia en el proceso, Donovan Mazza Lessa, socio de Maneira Advogados, dada la postura del STF, la empresa consideró más prudente presentar un auto preventivo de mandamus. “Y, al final, fue una buena medida porque el Estado presentó una respuesta en el proceso diciendo que podía cobrar la diferencia”, afirma.

En la decisión, el juez Josué Vilela Pimentel, del 8º Juzgado de Hacienda Pública de São Paulo, considera que, si bien existe esta sentencia del STF que dio derecho a reembolso a quienes pagaron ICMS-ST en exceso, existe una vía de doble sentido, que también autoriza al Tesoro a cobrar en caso de pago insuficiente.

El juez, sin embargo, señala que el Estado de São Paulo adhirió a todos los acuerdos publicados por Confaz que permitieron y ampliaron el congelamiento de la base de cálculo ICMS-ST para combustibles (Acuerdo Confaz nº 192/21 y posteriores).

Según el juez, las medidas fueron ampliamente anunciadas como un esfuerzo del Estado para ayudar a reducir el precio del combustible en el surtidor. Sin embargo, agrega en la decisión, "al parecer el Estado no está otorgando ningún beneficio, pues pretende cobrar al peticionario la diferencia que dice renunciar. Como dice el dicho popular: con sombrero ajeno se hace caridad".

Considerando el volumen de combustible vendido por Vibra y sus sucursales en el Estado de São Paulo, además de la diferencia de R$ 0,35 por litro, se puede imaginar, dice el juez, el monto que será cobrado en una probable ejecución tributaria.

“A la vista de esta cifra, podemos ver la cantidad astronómica que habrá que gastar para garantizar los embargos en materia de cumplimiento fiscal”, afirma el juez en la decisión. “Además de otras consecuencias inmediatas, como el lanzamiento del nombre en Cadin [Registro Informativo de Créditos Impagos], protestas, certificados positivos de deuda tributaria y todo tipo de desórdenes financieros y legales.”

Para el abogado Donovan Lessa, que defiende a Vibra Energia, quedó demostrado que el discurso sobre la reducción del ICMS-ST no era cierto, pues “la diferencia sería con cargo a las empresas”.

Carlos Eduardo Navarro, del despacho Galvão Villani, Navarro, Zangiácomo y Bardella, considera que el juez acertó. “De hecho, el Estado de São Paulo, como los demás, otorgó una especie de incentivo fiscal con el objetivo de contener el aumento del precio de los combustibles, no sólo por la tasa impositiva, sino también por la base de cálculo de la retención”, afirma. "Si se diera este incentivo, no tendría ningún sentido cobrarlo al final. De lo contrario, el Estado daría una mano a la refinería y quitaría la otra al minorista", añade.

Estas acciones legales son necesarias en estados donde no ha habido cambios en la ley, como en São Paulo, cuando se trata de regímenes excepcionales, según la abogada Luiza Leite, socia de Silva Gonzaga Leite Advogados. En Río de Janeiro, por ejemplo, afirma que ese cambio ya ocurrió y, por lo tanto, no habría necesidad de presentar una demanda.

Al ser contactada por Valor, la Procuraduría General del Estado (PGE) de São Paulo no respondió hasta el cierre de la edición.

https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2022/10/25/justica-impede-fisco-paulista-de-cobrar-diferenca-de-icms-st-dos-combustiveis.ghtml