ESTADÃO publica artículo de Eduardo Maneira y Eduardo Lourenço con retrospectiva tributaria de 2021

En un artículo publicado en Estadão, los socios Eduardo Maneira y Eduardo Lourenço repasan las sentencias tributarias más destacadas que tuvieron lugar a lo largo de 2021 en el STF.

Retrospectiva 2021 – El STF y la Ley Tributaria

Eduardo Maneira y Eduardo Lourenço*

16 de diciembre de 2021

En febrerose estableció la tesis según la cual “el hecho imponible en la transmisión de bienes inmuebles inter vivos (ITBI) sólo se produce con la transmisión efectiva del inmueble, que se realiza mediante inscripción” (ARE 1.294.969).

Ese mismo mes comenzó el juicio del RE 835.818, en el que el ponente (el ministro Marco Aurélio), acompañado por los ministros Rosa Weber, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski y Roberto Barroso, propuso la tesis según la cual “Parece incompatible, con la Constitución Federal, la inclusión, en la base de cálculo de Cofins y de la contribución al PIS, de presuntos créditos de el Impuesto a la Circulación de Bienes y Servicios – ICMS”. Por otro lado, los ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Nunes Marques y Luiz Fux propusieron la tesis de que “los valores correspondientes a presuntos créditos ICMS derivados de incentivos fiscales otorgados por los Estados y el Distrito Federal forman parte de la base de cálculo del PIS y Cofins”. El juicio fue interrumpido a petición del Ministro Dias Toffoli.

En marzo se evaluaron otros temas relevantes en el ámbito fiscal. Y lo mismo ocurrió en abril, cuando el Tribunal Supremo dictaminó que “la contribución de intervención en el ámbito económico asignada al Incra que deben las empresas urbanas y rurales es constitucional, incluso después de la aparición de la CE nº 33/2001”. (RE 630.898). Este caso siguió la misma línea de la sentencia del RE 603.624, considerada en 2020 y que analizó los aportes al Sebrae, Apex y ABDI.

Quizás uno de los casos que más dudas está generando entre los contribuyentes y los Estados, el STF certificó la inconstitucionalidad del requisito del ICMS sobre la transferencia de bienes entre establecimientos de un mismo contribuyente. La modulación (ADC 49) está bajo discusión en este tema relevante.

Este mes también hubo una modulación en el RE 669.196, en el que se declaró la “inconstitucionalidad del artículo 1 de la Resolución CG/REFIS nº 20/2001, que suprimió la notificación de la persona jurídica que optara por Refis, previamente al acto de exclusión, estableciendo que éste surtirá efectos ex nunc, a partir de la fecha de publicación del acta de sentencia de fondo de el recurso extraordinario, para convalidar los actos ya realizados, con excepción de las acciones judiciales en curso.”

En mayolos ministros entendieron que “el artículo 42 de la Ley 9.430/1996 es constitucional”. (RE 855.649). Este dispositivo permite la recaudación del Impuesto a la Renta sobre depósitos de origen no acreditados por el contribuyente.

Al tratar de la inmunidad, establecieron que “son beneficiarias de la inmunidad fiscal recíproca prevista en el artículo 150, VI, a, de la Constitución Federal, las empresas públicas y las sociedades de capital mixto que delegan servicios públicos esenciales, que no distribuyan utilidades a accionistas privados ni representen un riesgo para el equilibrio competitivo” (RE 1.320.054).

También en mayo se aceptaron parcialmente las declaraciones de embargo de la Unión para modular los efectos de la tesis del siglo, es decir, la exclusión del ICMS de la base de cálculo del PIS y del Cofins. Se estableció que “el ICMS no constituye la base de cálculo para los efectos de la recaudación del PIS y COFINS -, salvo las acciones judiciales y administrativas interpuestas hasta la fecha de la sesión en que se dictó la sentencia” (RE 574.706). Con razón, el Tribunal rechazó el intento de limitar el crédito a lo que las autoridades fiscales intentaron imponer como “efectivamente pagado”.

En juniolos ministros decidieron que (i) “es constitucional el artículo 5 de la Ley nº 9.779/1999, que autoriza la recaudación del Impuesto sobre la Renta sobre los resultados financieros verificados en la liquidación de contratos de swap con fines de cobertura” (RE 1.224.696); (ii) “Son inconstitucionales los artículos 47 y 48 de la Ley 11.196/2005, que prohíben el cálculo de créditos PIS/Cofins en la adquisición de insumos reciclables” (RE 607.109); (iii) “Es constitucional la inclusión del Impuesto sobre Servicios de Cualquier Naturaleza - ISS en la base de cálculo de la Contribución a la Seguridad Social sobre los Ingresos Brutos - CPRB;” (RE 1.285.845); (iv) que es inconstitucional la ley del Estado de Pará que establece un régimen especial de recaudación del ICMS, con reducción de la base de cálculo y del margen agregado, diferenciando el origen de las mercancías y exigiendo que todas las etapas de industrialización se realicen en el Estado (ADI 6479).

También en junio comenzó el juicio del ADPF 647, que cuestiona la competencia de la Autoridad Fiscal Federal para reconocer la relación laboral de trabajadores por cuenta propia o personas jurídicas sin la aprobación previa del Tribunal del Trabajo. Hubo una solicitud de revisión y el juicio aún no ha concluido.

Fue enagosto, en ADI 6144, que la Corte, a pesar de haber modulado los efectos de la decisión, resolvió que el decreto estatal que regula la sustitución de impuestos previsto en el Acuerdo CONFAZ es inconstitucional cuando falta la ley estatal que establece el régimen. Por otro lado, la ADI 4858 estableció que es posible regular la tarifa ICMS en operaciones interestatales con bienes y mercancías importadas del exterior mediante Resolución del Senado Federal.

En septiembre, los ministros entendieron que “la incidencia del IRPJ y del CSLL sobre los montos relativos a la tasa Selic percibidos como consecuencia de deudas tributarias reiteradas es inconstitucional” (RE 1.063.187) y que “la ley estatal que regula la responsabilidad de terceros por infracciones en forma distinta a las reglas generales establecidas por el Código es inconstitucional el Impuesto Nacional” (ADI 6284).

Además, ha comenzado la prueba de la ADI 6821, que discute el requisito de ITCMD, por estado de la federación, en el caso de que el donante esté domiciliado o resida en el extranjero. Este juicio también fue suspendido a petición.

Enoctubre comenzó el juicio del RE 851.421, también interrumpido por un pedido de revisión del Ministro Alexandre de Moraes, en el que el Ministro Roberto Barroso (relator) propuso la tesis de que “es constitucional una ley estatal o distrital que, con el apoyo de un acuerdo CONFAZ, concede la condonación de créditos ICMS derivados de beneficios fiscales previamente considerados inconstitucionales”. En ADI 5422, la Corte estableció la tesis de que “la incidencia del impuesto sobre la renta sobre la pensión alimenticia o la pensión alimenticia cuando se basa en el derecho de familia es inconstitucional”.

Con numerosas sentencias, en noviembre el Tribunal entendió que (i) “es constitucional incluir el valor del IPI que grava las operaciones de venta realizadas por los fabricantes o importadores de vehículos en la base de cálculo presunta establecida para prever, en régimen de sustitución de impuestos, la recaudación anticipada y la recaudación, de conformidad con el artículo 43 de la Medida Provisional nº 2.158-35/2001, de las contribuciones al PIS y Cofins adeudados por comerciantes minoristas;” (RE 605.506); (ii) “el Factor de Prevención de Accidentes (FAP), previsto en el artículo 10 de la Ley nº 10.666/2003, en la línea de la regulación impulsada por el Decreto 3.048/99 (RPS) responde al principio de legalidad tributaria (art. 150, I, CRFB/88)” (RE 677.725); (iii) “los extranjeros que demuestren su condición de baja suficiencia, en los términos de la legislación vigente, gozan de inmunidad del pago de tasas de registro de regularización migratoria” (RE 1.018.911); (iv) “adoptada, por el legislador estatal, la técnica de la selectividad en relación con el Impuesto a la Circulación de Bienes y Servicios – ICMS, las tarifas sobre las operaciones de electricidad y servicios de telecomunicaciones difieren de la norma constitucional en un nivel superior al de las operaciones en general, considerando el carácter esencial de los bienes y servicios”. (RE 714.139).

En este último caso, el de la esencialidad, la cuestión de la modulación continúa siendo discutida, con dos votos (los ministros Dias Toffoli y Gilmar Mendes) determinando que la decisión entra en vigor a partir de 2024, con excepción de las acciones interpuestas hasta el inicio de la sentencia sobre el fondo (5.2.2021). Además de la innovación en relación al plazo temporal, entendemos que todas las actuaciones (anulaciones y avisos de infracción, por ejemplo) deben quedar fuera de la modulación. Los contribuyentes están siguiendo este asunto de cerca y con aprensión.

Finalmente, en noviembre se inició el juicio de la ADI 4784, en la que se planteó la tesis de que “es constitucional el cobro del Impuesto sobre Servicios de Cualquier Naturaleza (ISS) sobre la franquicia postal”. El juicio fue interrumpido a petición del ministro Alexandre de Moraes.”

En diciembre todavía están previstos algunos temas relevantes en el ámbito tributario, con especial énfasis en los RREE 955.227 y 949.297, que tratan, respectivamente, de los “efectos de las decisiones del Tribunal Supremo Federal en el control difuso de constitucionalidad sobre la cosa juzgada formada en las relaciones tributarias en curso” y “los límites de la cosa juzgada en materia tributaria, especialmente en el frente a sentencia, bajo control concentrado del Tribunal Supremo Federal, que declara la constitucionalidad de un impuesto previamente considerado inconstitucional, vía control incidental, mediante decisión firme e inapelable.”

A modo de conclusión, no podemos dejar de mencionar que cada vez aumenta más el número de sentencias tributarias, la gran mayoría en sesiones virtuales. Sin embargo, esto no nos parece malo, siempre y cuando los casos sean efectivamente analizados y se dé a las partes la posibilidad no sólo de hablar, sino de ser escuchadas.

Por otro lado, algo que ha preocupado mucho a los contribuyentes es el importante aumento de las modulaciones temporales de los efectos de las decisiones. Este es uno de los temas que dominará los debates en 2022.

*Eduardo Maneira, profesor asociado de la UFRJ, maestro y doctor por la UFMG, director de la ABDF, presidente de la Comisión Especial de Derecho Tributario de la OAB nacional; socio de Maneira Advogados

*Eduardo Lourenço, estudiante de maestría y doctorado en Derecho Constitucional del Centro Universitario de Brasilia (UniCEUB); LLM en Derecho Tributario por IBMEC/DF; socio de Maneira Advogados

https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/retrospectiva-2021-o-stf-e-o-direito-tributario/