Donovan Lessa comenta en ConJur sobre la decisión del STF que eliminó al IRPJ y al CSLL sobre la tasa Selic

El

Informe del sitio Consultor Jurídico se hizo eco de la decisión del STF, que entendió que la incidencia del IRPJ y del CSLL en la tasa Selica que recibía el contribuyente en caso de pago excesivo era inconstitucional. El sitio destacó un comentario del Dr. Donovan Mazza Lessa, socio de Maneira Advogados, sobre el tema.

REPETIR DEUDA

La eliminación de la tasa Selic es positiva, pero deja dudas sobre la compensación

Dias Toffoli fue el relator del asunto

Foto: G.Dettmar/Agência CNJ

25 de septiembre de 2021

Expertos consultados por ConJur consideraron la decisión del Tribunal Supremo Federal a considerar Es inconstitucional como positiva la incidencia del Impuesto sobre la Renta de las Empresas (IRPJ) y de la Contribución Social sobre el Beneficio Neto (CSLL) sobre la tasa Selic (intereses de demora y corrección monetaria) que recibe el contribuyente en caso de pago excesivo.

Sin embargo, predicen que el movimiento de contribuyentes que buscan compensación por pagos ahora considerados indebidos por el STF puede dar lugar a nuevas discusiones que, tal vez, requieran una declaración del propio Tribunal o de la Hacienda Federal sobre cómo se otorgará la compensación, ya que no hubo modulación de los efectos de la decisión.

“El entendimiento no podría ser más correcto”, dijo el abogado Heleno Taveira Torres, en un artículo publicado en ConJur aún el jueves (23/9), poco después de que la Corte formara una mayoría de seis votos para aprobar la inconstitucionalidad.

Profesor de Derecho Financiero y profesor asociado de Derecho Tributario de la Facultad de Derecho de la USP y ex vicepresidente de la Asociación Fiscal Internacional (IFA), Torres entiende que, tras el reconocimiento judicial de la inconstitucionalidad de una determinada exacción (cargo), ya sea pagada espontáneamente o exigida coercitivamente por la Administración del Tesoro, “ciertamente no hay necesidad de hablar de devolución de un ‘tributo’ propiamente dicho”.

“En cambio, existe el pago excesivo de impuestos, objeto de una obligación de derecho público, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado, encaminada a compensar los daños resultantes de prácticas ilícitas cometidas por sus agentes”, explica.

Según él, “cuando los contribuyentes promueven la recaudación de impuestos posteriormente considerados inconstitucionales por el Poder Judicial, se impone al Estado un verdadero deber jurídico de reparación. Todo para garantizar la estabilidad de las relaciones establecidas entre las Autoridades Tributarias y los contribuyentes, prohibiendo – lo más ampliamente posible – el enriquecimiento ilícito del erario.”

Esto es lo que también piensa el abogado Alexandre Monteiro, socio de Bocater Advogados. Según él, la Corte Suprema demostró que estaba sentando un precedente al reconocer, como en el caso de intereses de demora por pago atrasado de salario para personas físicas, que este tipo de pago es una mera compensación por los daños sufridos, y no un aumento de activos o ganancias.

“Teniendo en cuenta que los intereses de demora corresponden generalmente a la aplicación de la Selic sobre la deuda tributaria, la sentencia es particularmente relevante en un escenario reciente en el que la Selic representa un valor incluso inferior a los índices de corrección monetaria (IGP-M e IPCA), de modo que cualquier incidencia del impuesto sobre la renta terminaría representando una carga fiscal sobre los recursos que no hace más que compensar la erosión de la moneda”, afirma.

José Eduardo Tellini Toledo, socio de Madrona Advogados, recuerda que el impacto de la discusión es enorme para los contribuyentes, especialmente si se considera la recuperación de los valores de la llamada “tesis del siglo” (exclusión del ICMS de la base de cálculo del PIS y Cofins), además de varias otras situaciones en las que la recuperación de lo indebidamente pagado sufrió la incidencia de la tasa Selic y, en consecuencia, la incidencia de IR y CSLL.

“Sin duda, lo que debería ser motivo de atención es cómo la Receta Federal de Brasil interpretará la declaración del STF para las empresas que no han presentado ninguna medida judicial y determinará los valores de la tasa Selic después de la sentencia (incluso si se refiere a años anteriores). Esto porque no es imposible para la RFB limitar estos valores, considerándolos como no sujetos a IR y CSLL sólo para aquellos que son posteriores a la fecha de modulación de los efectos”, afirma.

Para Elise Tessin Daud, abogada fiscal de Ogawa, Lazzerotti y Baraldi Advogados, el entendimiento alcanzado por el STF es exactamente que, si los intereses de demora tienen carácter compensatorio, no es posible concluir que sean aplicables el IRPJ y el CSLL, que sólo pretenden gravar un verdadero aumento patrimonial.

“Para la gigantesca gama de contribuyentes que salieron victoriosos en la sentencia de no inclusión del ICMS en la base de cálculo del PIS y del Cofins, la ausencia de tributación, por parte del IRPJ y del CSLL, de la tasa Selic aplicada a la deuda tributaria a recuperar y a los depósitos judiciales a devolver, representa un verdadero alivio del flujo de caja, con la posibilidad de destinar los montos antes mencionados a actividades esenciales de las empresas”, opinó.

< p class="wp-block-paragraph">Bruno Teixeira, abogado fiscal de TozziniFreire Advogados, entiende que el punto más importante de la votación del ministro Dias Toffoli, ponente, es que reconoce los aspectos característicos de los intereses de demora. Contrariamente a lo que ya decidió el STJ, Toffoli entiende que los intereses de demora representan la recomposición de un daño emergente, debido a la indisponibilidad del activo (dinero) del contribuyente. Esta premisa es fundamental para este caso y para otros en los que se discute la incidencia del IR o CSLL sobre el monto que no se traduce en la adquisición de nueva disponibilidad de activos.

< p class="wp-block-paragraph">Explica que, para el ponente, la indisponibilidad del activo lleva al acreedor a recurrir a otras fuentes de financiación (pasivos), para recuperar el efectivo exigido ilegal o inconstitucionalmente por las autoridades tributarias. Los intereses de demora, en este contexto, sirven para compensar los daños (daños emergentes) resultantes del coste de adquisición de activos (activos) para su recuperación.

"La votación revela la percepción de la dinámica empresarial y la adquisición de fuentes de financiación, extrayendo la realidad económica cuando un impuesto es pagado por el contribuyente como resultado de una exigencia ilegal o inconstitucional de las autoridades tributarias, que a su vez están ocupadas ilegalmente. La adhesión de seis ministros a la votación del relator revela la coherencia del Tribunal con sus precedentes, como esta línea de razonamiento ya ha sido expuesta en casos anteriores", dijo indicado.

Para Gustavo Taparelli, del estudio de abogados Abe Giovanini Advogados, las empresas que lograron recuperar montos — en acciones como, por ejemplo, PIS/Cofins, exclusión del ICMS, contribuciones a la seguridad social con preaviso indemnizado y otras — se verán impactadas positivamente.

< p class="wp-block-paragraph">“Las empresas diligentes que presentaron sus demandas para discutir inconstitucionalidades e ilegalidades fiscales han ganado o están a punto de ganar sus demandas. Sería injusto y jurídicamente incorrecto que pagaran el impuesto sobre la renta y la contribución social sobre los montos de la Selic, ya que los intereses antes mencionados sólo existían debido a una recaudación indebida por parte de las autoridades fiscales. Gravar los montos que surgen de la Selic significaría reducir los beneficios para las empresas que ya han sido cobrados indebidamente en el pasado”, destacados.

El

abogado fiscal Donovan Mazza Lessa, socio de Maneira Advogados, también elogió el voto de Dias Toffoli. "La votación es densa y construye un razonamiento lógico y correcto sobre la naturaleza jurídica del daño derivado de los intereses de demora, basado no sólo en la doctrina y la legislación tributaria, sino también con aportes del derecho civil. Y, no menos importante, el voto del ministro relator mantiene estable la jurisprudencia del STF, ya que sigue la misma línea que el reciente precedente juzgado por la Corte en el RE 855.091, cuando la Corte resolvió que la incidencia del IR sobre los intereses de demora percibidos por el particular por concepto de indemnizaciones recibidas en denuncias era inconstitucional laboral, precisamente porque se entiende que los intereses de demora, invariablemente, tienen el carácter de compensación por un daño emergente y, al ser un daño emergente, los intereses de demora no son más que la recomposición de las pérdidas sufridas por el acreedor, por lo que no existe ningún aumento patrimonial tributable por el IRPJ y el CSLL”, destaca.

La postura es compartida por el experto fiscal Manuel Eduardo Cruvinel Borges, socio de la firma Peluso, Stupp e Guaritá Advogados. "La sentencia tendrá un impacto relevante en la mayoría de las empresas, especialmente después de la conclusión de la cuestión de la exclusión del ICMS del PIS y del Cofins. Actualmente, las empresas están calculando y recuperando los créditos derivados de este tema y, no pocas veces, retrodatando el cálculo a diez años o más, lo que convierte a la Selic en una porción relevante del valor de estos créditos. Por ejemplo, la Selic acumulada desde septiembre de 2011 totaliza el 82,22% que se aplicará sobre el indebido”, destaca.

“La discusión sobre la tributación Selic pasa por analizar su naturaleza jurídica, si corresponde o no a intereses de demora con carácter exclusivamente compensatorio, y si debe recibir el mismo tratamiento que el crédito en sí, es decir, si lo accesorio sigue o no al principal. Al recomponer la pérdida monetaria del valor en los años y años en que el contribuyente esperó para recuperar la deuda, entendemos que la Selic no debe ser alcanzada por el impuesto a la renta”, añade Borges.

RE 1.063.187

Revista Consultor Jurídico, 25 de septiembre de 2021

https://www.conjur.com.br/2021-set-25/decisao-stf-afasta-tributos-selic-deixa-duvidas-compensacao