CFEM : ¿nueva ley, nuevos problemas? Comentarios a la Ley N° 13.540/2017

POR LUIS EDUARDO MANEIRA Y PEDRO HENRIQUE RIBAS

Uno de los principales temas que ha estado en la agenda de discusión de los municipios y estados mineros de todo el país ha tomado un nuevo cariz. La publicación de la Ley nº 13.540/2017 el pasado martes 19/12, resultado de la conversión de la Medida Provisional nº 789/2017, consolidó numerosos cambios en la legislación que trata de la Compensación Financiera por la Exploración de Recursos Minerales – CFEM.

Originalmente regulada por las Leyes nº 7.889/1989 y nº 8.001/1990, la CFEM siempre ha sido objeto de innumerables conflictos entre la Administración Pública y las empresas mineras. Ya sea por cuestiones de responsabilidad en el pago de posibles créditos, o por la legalidad de los momentos en que se verifica su ocurrencia (venta, consumo, subasta de activos minerales, entre otros), lo cierto es que con la publicación de la Ley nº 13.540/2017, varios de estos problemas no fueron resueltos y se crearon innumerables otros.

A modo de ejemplo, se destaca un punto que llama especial atención: la forma de cuantificar la base de cálculo a aplicar en la ocurrencia del evento generador del CFEM por la venta del activo mineral.

Desde la promulgación de la Ley nº 8.001/1990, el cálculo del CFEM adeudado por la venta de activos minerales siempre se ha basado en los ingresos procedentes de esta venta, deduciendo los impuestos que gravan la operación y los gastos de transporte y seguros. Y eso tenía una razón lógica para serlo.

La Constitución Federal, al otorgar a la Unión la facultad de crear la CFEM, prevé que se garantiza a los Estados, al Distrito Federal y a los Municipios una participación en los resultados de la exploración de recursos minerales. En otras palabras, la llamada venta CFEM debe aplicarse a todo lo que constituye el costo de extracción (y eventual procesamiento) del activo mineral más el margen de ganancia del minero, una cantidad que refleja exactamente los ingresos de exploración del activo a vender.

Este entendimiento fue incluso refrendado en una sentencia dictada por el Tribunal Supremo Federal, en la que se estableció que la materialidad de CFEM debe reflejar la efectiva explotación económicade la actividad minera.

Resulta que con la promulgación de la Ley núm. 13.540/2017, se excluyó del texto legal la autorización expresa de la deducción de los gastos de transporte y seguros de la base de cálculo del CFEM en caso de venta del activo mineral, lo que provocaría, por tanto, un aumento en el monto de la compensación a cobrar por el minero. En nuestra opinión, esto es una mala interpretación.

En primer lugar, si se entiende así el mencionado cambio, se establecerá una verdadera usurpación de la competencia constitucionalmente otorgada a la Unión. Esto se debe a que la expresión “resultado de la exploración”, entendida como explotación económica de la actividad minera, contenida en el apartado 1 del art. 20 de la CF/88 no permite una interpretación amplia para autorizar la incidencia del CFEM sobre valores distintos de los relativos a los ingresos por ventas.

Por otro lado, aunque esto no se entienda, lo cierto es que al prevalecer la comprensión de que la Ley nº 13.540/2017 excluía la posibilidad de deducir los valores de transporte y seguros, el intérprete acaba creando una contradicción interna en el propio título jurídico.

Como se explicó anteriormente, el valor de los ingresos brutos por ventas utilizado por la propia Ley N° 113.540/2017 refleja los costos de extracción/procesamiento del activo mineral agregados al margen de ganancia del minero. A su vez, los importes pagados por concepto de transporte y seguros, históricamente deducibles de la base de cálculo de la venta de CFEM, aparecen no como ingresos para el minero, sino como un gasto de la operación de venta y, por tanto, no pueden incluirse en la base de cálculo de la mencionada compensación financiera. Además, y siempre teniendo en cuenta el entendimiento alcanzado por el STF, estos gastos en ningún momento se traducirían en beneficio económico alguno de la actividad minera.

Es decir, si bien la nueva legislación no aborda expresamente la posibilidad de excluir de la base de cálculo de la venta CFEM los valores de transporte y seguros, creemos que es defendible que se autoricen sus deducciones, ya que esta interpretación es la que mejor se ajusta al texto constitucional y a la magnitud utilizada por la nueva ley para los efectos de medir la base de cálculo de la exacción (ingresos brutos por ventas).

< p class="wp-block-paragraph">Como se explicó anteriormente, la base de cálculo de la CFEM-venda es sólo uno de varios puntos sujetos a controversia en la nueva legislación que regula el tema. Seguramente se debatirán otras cuestiones, especialmente en los tribunales.

< p class="wp-block-paragraph">LUIS EDUARDO MANEIRA Y PEDRO HENRIQUE RIBAS