Una bomba inflacionaria en manos del STF

En un artículo publicado en el sitio Energia Hoje, de la Revista Brasil Energia, los socios Lucas Mayall y Luis Eduardo Maneira analizan el cobro por el uso del derecho de vía en carreteras federales contra las concesionarias de energía por el paso de sus líneas de transmisión.

Una bomba inflacionaria en manos del STF

Lucas Mayall y Luis Eduardo Maneira, de Maneira Advogados, analizan en artículo el cobro por uso de derecho de vía contra concesionarias de energía

Por Lucas Mayall y Luis Eduardo Maneira

En medio de la impresionante variedad de casos de enorme repercusión política y económica que orbitan la agenda del Supremo Tribunal Federal (STF), casi nada se ha dicho sobre una discusión potencialmente abrumadora sobre la economía nacional: el mantenimiento del libre acceso que siempre han tenido las concesionarias de energía eléctrica para utilizar el derecho de vía en las carreteras federales para el paso de sus líneas de transmisión.

Confundiéndolo erróneamente con una mera disputa sectorial, pocos se dan cuenta del daño que tendría una autorización para que los concesionarios de carreteras federales creen un cargo contra las distribuidoras de energía en las tarifas de energía y, en consecuencia, en los costos de producción en general.

Para poner en perspectiva el impacto del cargo cuya creación ha sido avalada por algunos tribunales, la transferencia del cargo a los consumidores de electricidad representaría, por sí sola, un aumento de casi el 8% en la tarifa energética, según un estudio de la Fundación Getúlio Vargas, basado en una de las principales disputas en curso en el país sobre el tema. Se trata de un porcentaje que representa casi el doble de la inflación proyectada para el año 2023, según el último boletín Focus y que, a su vez, tendrá un fuerte efecto inflacionario, dado el impacto de los costes energéticos en toda la cadena productiva.

A efectos comparativos, la reciente reducción de la tarifa ICMS mediante la expedición de la Ley Complementaria N° 194/2022 y sus respectivos actos reglamentarios generó una reducción del 6,5%, en promedio, en la tarifa de energía, según el Ministerio de Minas y Energía.

En otras palabras, el cobro pretendido por las concesionarias de autopistas tiene un impacto sustancialmente mayor en las tarifas energéticas que una de las medidas gubernamentales más drásticas de nuestra historia reciente, adoptada como respuesta de emergencia a un escenario sin precedentes, en el que dos catástrofes globales ocurrieron casi simultáneamente: la pandemia de Covid-19 y la Guerra en Ucrania.

La asignación del importe añadido a la factura eléctrica de la población es igualmente preocupante. Si bien se invoca el principio de tarifas razonables para sustentar la posibilidad de cobro –que, en una visión miope, sólo se aplicaría a los peajes, pero no a la factura eléctrica–, lo cierto es que sólo una fracción de los ingresos brutos obtenidos por las concesionarias de autopistas se convertirían en precios de peaje razonables, en los términos del art. 4º de la Resolución ANTT nº 2.552/2008, que trata sobre la asignación de los denominados ingresos alternativos en las concesiones viales.

Con esto, las concesionarias de carreteras federales disfrutarían de un notable incremento en sus ganancias a merced de todos los consumidores del país. Todo esto por el uso de su derecho de vía que no les genera ningún costo adicional para justificar el cobro, ya que es el propio concesionario de electricidad quien se hace cargo del mantenimiento de la línea de transmisión, ni excluye otros usos económicos del lugar, como la instalación de establecimientos comerciales. Si, por un lado, sólo una parte de los ingresos de las concesionarias de autopistas se destinaría a reducir el peaje, por otro, huelga decir que el coste generado por las distribuidoras de energía se repercutiría íntegramente a los consumidores en su factura eléctrica y, posteriormente, en multitud de bienes y servicios que tienen la electricidad como uno de sus principales costes de producción.

La templanza, sin embargo, no se limita a los aspectos económicos de la disputa. El libre uso de carreteras, ferrocarriles, ductos y otros bienes públicos por parte de los concesionarios de energía eléctrica constituye una situación que prevalece ininterrumpidamente desde hace décadas, bajo la vigencia del Código de Aguas, publicado en 1934, y del Decreto nº 84.398/80, que reglamentó el art. 151 del mencionado diploma, previendo expresamente en su articulado el uso gratuito de “la ocupación de derechos de vía vial (…) por líneas de transmisión, subtransmisión y distribución de energía eléctrica de los concesionarios del servicio público de electricidad”. 1º y 2º.

La garantía de servidumbre de vía libre prevista en la legislación jugó un papel fundamental en el desarrollo del sector eléctrico nacional, al evitar cargas innecesarias del servicio y promover una organización racional del territorio, sin líneas de transmisión, evitando la superposición de vías para evitar costos.

Alentando a los posibles inversores con el libre uso del derecho de vía para las líneas de transmisión de energía eléctrica, el Estado tuvo éxito en las numerosas rondas de concesiones promovidas especialmente a partir de mediados de los años 1990, que recaudaron recursos y conocimientos técnicos para que la infraestructura eléctrica nacional se ampliara hasta el punto de poder llevar luz –y, con ella, salud, ciudadanía y progreso– a los rincones más remotos de nuestro país continental.

Intacta hasta entonces, esta situación sufrió las primeras perturbaciones a partir de 2010. En ese momento, las primeras sentencias en las que se aplicaba el art. 11 de la Ley de Concesiones Públicas (Ley nº 8.987/95) —que, en ese momento, ya cumplía 15 años de vigencia—, interpretación sorprendente, sobre todo si se considera la redacción de la citada disposición.

En efecto, si bien la disposición legal sólo prevé de forma genérica la posibilidad de crear ingresos alternativos a los peajes, algunos jueces comenzaron a admitir la posibilidad de que los concesionarios de carreteras cobren por el uso del derecho de vía a los concesionarios de energía eléctrica, viendo en la simple disposición una impensable derogación de los arts. 1° y 2° del Decreto N° 84.398/80 y del Código de Aguas y una autorización para que la Autoridad Concedente otorgue a un concesionario la facultad de realizar precisamente el acto prohibido por los diplomas antes mencionados.

Como muy bien reconoció el Ministro Luiz Fux en la sentencia ADI 3.763/RS, se trata de un flagrante incumplimiento del método clásico de resolución de antinomias según el cual la norma especial se deroga de la norma general, incluso si esta última es más reciente que la primera, consagrada en el art. 2º, §2º de la Ley de Introducción a las Normas del Derecho Brasileño (Decreto-Ley nº 4.657/42).

Hasta la fecha, el Supremo Tribunal Federal ha enfrentado novedades en el tema central debatido, descartando, por ejemplo, la posibilidad de acusaciones por parte de entidades estatales o concesionarias contra entidades federales, basadas en una invasión de la jurisdicción federal. Sin embargo, la Corte aún no ha decidido si un concesionario de carreteras federales puede cobrar a un concesionario federal de distribución de electricidad por el paso de la línea de transmisión a través del derecho de vía, que es el gran debate por tener.

La población brasileña, receptora final de la pesada carga que resultaría de un entendimiento favorable para las concesionarias de carreteras, tiene motivos para ser optimista sobre las perspectivas del STF. En sentencias sobre temas similares, la Corte ha adoptado posiciones que sugieren prohibir la institución de un cargo por el uso de propiedad pública por parte de un concesionario federal contra otro.

Ejemplos de esto incluyen la inconstitucionalidad del cobro por el uso del derecho de vía por parte de entidades estatales, la constitucionalidad del derecho de paso conferido por el art. 12 de la Ley General de Antenas a operadores de telecomunicaciones y sentencia que declara inconstitucional el cobro de tarifas por el uso de espacios públicos en municipios por parte de distribuidoras de energía eléctrica (Recurso Extraordinario 581.947/RO). De hecho, en estas sentencias, algunos ministros hicieron fuertes consideraciones que seguramente serán invocadas cuando el asunto sea considerado por el STF.

Aun así, uno no puede evitar sentirse angustiado por la posibilidad de que un juicio o incluso su aplazamiento indefinido pueda resultar en un aumento tan brutal en el costo de vida y de producción en Brasil precisamente en un momento particularmente sensible de la economía nacional y global.

Por supuesto, este no es un tema que pueda pasar desapercibido.

Lucas Mayall y Luis Eduardo Maneira son socios de Maneira Advogados

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